作者：杨勇 华东政法大学知识产权法律与政策研究院 研究员
郑悦 网舆勘策院 特聘研究员
引言
当今社会，形形色色的商品包装早已成为了商品不可分割的重要组成部分，也是商家吸睛的重要手段。优秀的商品包装配合商业营销手段使商品包装具有辨识度，能够轻易使消费者掌握商品来源信息，也即商标法所称的具有显著性。为了吸引消费者注意，在设计商品包装时，商家往往绞尽脑汁，采用各类元素对包装予以丰富。那么，商品包装在法律上定性究竟为何？使用商品包装有可能侵犯何种他*权人**益？商家在设计、使用包装时应当如何避免侵权风险？
上一篇文章《杨勇、郑悦：商品包装侵权要素剖析及合规实务（一）》分析梳理了商品包装的法律定性，并从商标法、反不正当竞争法的视角分析了商家在使用商品包装过程中的侵权风险。本次，本文将从著作权的视角进一步对商品包装的侵权风险加以阐述。
一、未经许可在包装上使用他人美术形象
美术形象属于美术作品的一种。未经许可在商品包装上使用他人享有著作权的美术作品，批量生产、销售使用该等包装的商品，可能侵犯美术作品权利人的复制权、发行权。通过网络销售使用侵权包装的商品时，由于通过网络将商品包装图片加以展示、宣传，可能侵犯美术作品权利人的信息网络传播权。当在线下实体商店、展会、产品发布会等场所展示使用了侵权包装的商品，还可能侵犯美术作品权利人的展览权。
在“株式会社倍乐生诉被告广东泰茂食品有限公司等侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷”一案中，泰茂食品公司就因为在食品包装上使用了与“巧虎”形象极其相似的美术形象，而被认定侵犯株式会社倍乐生就“巧虎”美术形象享有的著作权。“巧虎”是90年代引入我国的卡通人物。2010年起，泰茂食品公司在其产品包装、产品宣传册上使用“欢乐虎”卡通形象，并在其官网上使用“欢乐虎”卡通形象进行宣传，印有“欢乐虎”卡通形象的食品销往全国各地。经比对“巧虎”和“欢乐虎”美术形象，上海市第一中级人民法院认为“欢乐虎”与“巧虎”的主要特征完全相同，构成实质性相似。于是，一中院一审认定泰茂公司未经许可在产品包装上使用“巧虎”美术形象，生产、销售使用侵权包装的产品的行为构成对株式会社倍乐生复制权、发行权的侵犯，在公司网站上使用“巧虎”美术形象进行宣传的行为构成对株式会社倍乐生信息网络传播权的侵犯，并判令泰茂食品公司承担侵权责任。泰茂食品公司上诉至上海高院后，二审法院对一审判决予以维持。[1]
原告的“巧虎”卡通形象
在上述“巧虎”一案中，被告所使用的“欢乐虎”美术形象与“巧虎”并非一模一样，而是具有一定差别的。但是，在诉讼中进行相似性比较时，两审法院均认为两个美术形象的主要特征均相同，两者仅在双手姿态、腿部动作、尾巴位置等方面具有些许差异，而这些差异均不足以使“欢乐虎”成为不同于“巧虎”的独创性作品。换言之，并非只要有差异存在，就意味着不构成著作权法意义上的复制。相反，即便两幅美术作品之间确实存在一定差异，但只要这些差异是微不足道的，不足以使两幅美术作品产生区别，依然能认定二者构成实质性相似。则仅仅对他*权人**利美术作品实施了微调的美术形象，依然构成对权利美术作品的复制。在此基础上，销售在包装上使用了侵权美术作品的商品则侵犯了权利人对其美术作品享有的发行权；通过网络提供侵权美术作品进行宣传则侵犯了权利人对其美术作品享有的信息网络传播权。尽管“巧虎”案中未提及在线下对侵权包装的展示行为的定性，但是，若权利人就商家展示使用了侵权美术形象包装的商品的行为进行主张，该种行为也应当被认定为对权利人展览权的侵犯。
二、未经许可在包装上使用他人文字作品
在包装上使用他人的文字作品而构成侵犯著作权的可能性相比起使用他人美术作品而言相对较低。这是因为，文字需要达到一定的长度，才可能达到受著作权法保护的最低独创性要求，成为受我国著作权法所保护的文字作品。过短的字、词或短语往往不能达到成为文字作品、受著作权保护的要求。产品包装的面积有限，在加印了必须的产品名称、商标、产品信息、生产者信息等必要信息后，往往没有足够的面积再去展现一定长度的独创性文字表达。正因为在包装上使用“文字作品”的可能性较低，由此才言，在包装上擅自使用他人“文字作品”而构成著作权侵权的可能性是比较小的。
诚然，当在包装上展现了足够长度的文字，且该等文字又恰巧属于他人的独创性表达时，仍然是有可能构成著作权侵权的。在“厦门一亩鲜草品牌运营有限公司、前海东阳光（深圳）电子商务有限公司著作权权属、侵权纠纷”一案中，深圳市南山区人民法院提出，对于较短的几组广告短语是否构成受著作权法保护的文字作品的问题，可以将若干组广告短语作为一个文字作品加以判断。在将原告用于宣传冬虫夏草产品的若干组广告语“鲜·看得见的鲜，看得到的真”、“鲜·高营养，高吸收”及“鲜·珍稀鲜礼，独特之选”等表述作为整体判断后，深圳南山法院认为该表达包含一定信息量，具有一定独创性，构成文字作品。经相似性比较后，深圳南山法院认定被告在网站宣传中使用原告独创性广告语的行为构成侵权，二审法院对这一认定予以维持。[2]
上述案件表明：即便是较短的广告语，当组合在一起形成了包含一定信息量的独创性表达时，亦可以作为一个整体受到著作权法保护。在“冬虫夏草”一案中，被告并没有在产品包装上使用侵权文字，而是在宣传册上使用。但假设有人在产品包装上使用了若干组具有一定长度的对仗性文字用于宣传，而该组文字是由他人在先创作的。那么，使用了他人创作的宣传用语的商品包装同样有可能构成著作权侵权。
三、未经许可在包装上使用他人摄影作品
在包装上使用摄影作品的做法多见于音像制品、旅游制品行业。前者多在音像制品的包装上使用艺人海报、照片；而后者则通常在旅游纪念品上使用山水风景图片。无论是人物肖像还是风景照片，均有可能构成受我国著作权法保护的摄影作品。当未经许可在商品包装上使用了他人创作的摄影作品，固然就会侵犯对作者或著作权人就摄影作品享有的著作权。
在2005年的“广州俏佳人文化传播有限公司与吴筑清著作财产权纠纷”案中，广州俏佳人公司在其《早期中国电影系列》VCD产品的外包装上使用了拍摄于1936年的摄影作品《周璇》以及拍摄于1937年的摄影作品《侧目而视——白杨》。这两张老照片均由吴印咸拍摄，吴印咸于1994年去世，截至广州俏佳人公司使用涉案的两幅摄影作品时，该两幅摄影作品均处于著作权保护期内。吴印咸的子女向上海市第一中级人民法院提起著作权侵权之诉后，上海一中院认定广州俏佳人公司构成著作权侵权，上海高院在二审中对一审判决予以维持。[3]本案除了提示在包装上使用他人摄影作品的侵权风险之外，还额外揭示了在包装上使用“老照片”的侵权风险。我国对摄影作品版权保护期的规定并未短于其他作品，当属于自然人作品时，摄影作品的版权保护期为直至作者去世后50年。因此，即便是在包装上使用已经过世的人物肖像，也必须注意肖像作为摄影作品是否仍处于版权保护期内，否则，仍然需要承担侵权风险。当然，随着实体音像出版物逐渐被互联网的传播方式所替代，经营者通过互联网提供音乐、视听作品时仍需注意，在所提供产品的“电子包装”上使用的摄影作品应当是经过授权的；在使用“老照片”时，也仍需注意是否已经经过版权保护期。
吴印咸拍摄的《周璇》
在2007年的“陈锦诉乐山市邮政局其他著作权纠纷”案中，乐山市邮政局在其“家乡速递包裹大礼包”包装箱外侧使用了陈锦享有著作权的摄影作品《峨眉山金顶》。该行为经乐山市中级人民法院认定构成对摄影师陈锦著作权的侵害。乐山市邮政局关于“互联网上有很多类似照片”的抗辩也没有被法院采纳。[4]我国著作权法对于构成摄影作品的独创性要求较高，并非所有照片都能达到最低的独创性要求，成为受我国著作权法所保护的摄影作品。然而，摄影作品的独创性主要体现在摄影师对构图的设计排布、拍摄角度、光线、明暗、色彩的选择以及摄影师对不可再现的场景的捕捉，即便是对同一景物的拍摄，根据摄影师的个人选择，亦会产生“远近高低各不同”的富有变化的不同表达。因此，外行人很难仅仅根据所拍摄的景物相同，就*翻推**某一摄影师的风景照构成独创性作品的事实。因此，经营者选择风景图片作为包装设计时，应当谨慎找寻作者取得授权，或者可自行委托摄影师进行创作，避免侵权风险。
四、未经许可在包装上使用他人字体
字体、字库的可版权性问题长期以来一直是我国著作权领域的争议焦点之一，但宏观而论，我国司法实践鲜少对字库中的字体单字提供著作权保护。在“北大方正诉广州宝洁”即“飘柔”一案中，北京市第一中级人民法院已明确指出：“字体和书体不同，字体讲究的是一致性、不变性，而书体讲究的是个性，是书法家在书写文字中的个人风格，其体现是书法作品，个性是其重要特点。”[5]这一论述已经明确在字库中的单一字体与书法作品之间划出泾渭分明的界限。历观我国历史上的书法作品，其能构成我国著作权法意义上的书法作品，从不在于字数多少，而在于书法创作者直抒胸臆的随心而至，在于其个性化的表达。这与字库中为了便于输出而形成的风格一致化的字形设计具有本质的不同，也让字库中的字体明确脱离“书法”的范畴，不构成受著作权法保护的美术作品。“飘柔”一案中，北京一中院也指明：消费者购买“飘柔”洗发水，其判断依据是“飘柔”洗发水业已形成的商誉，而不可能以其商标字体的美丑作为判断。在广州宝洁所聘请设计“飘柔”商标的NICE公司已经购买了方正字库的前提下，北大方正作为字体设计者、字库软件的开发者，其提供的劳动早已获得合理对价，广州宝洁对其字体的使用未造成额外损失，北大方正根本无需额外的“救济。”
在“北京汉仪诉青蛙王子公司”案中，南京中院和江苏高院对于字体单字是否构成美术作品作出了与北京一中院不同的论述，南京中院认为字库中的单字能否构成书法作品并非一概而论的问题，而需要结合字形、设计独立判断。其中，以手工绘制完成的、能够与公知字体相区分的单字能够获得著作权保护。[6]
事实上，从利益平衡的角度分析，以“飘柔案”与“北京汉仪诉青蛙王子公司”一案进行对比可知，在字体字库的侵权之诉中，被告是否购买过原告的正版权利字库往往是法院判断原告诉讼正当性的关键。如果被告购买过原告的字库软件或者获得过原告字库软件的授权，则原告应当预想到其字库中的字体被用于商业的可能，其未受任何不当损害也无需获得救济。反之，若被告或其聘请的设计公司从未购买过原告的字库软件，则被告的该种行为仍然可能被认定为对原告著作权的侵害。倘若被告或被告委托的设计公司均未购买过原告的正版字库软件，那么被告使用原告字库中的字体文档、电脑上安装有原告字库软件的行为本就是未经许可对原告软件著作权实施的复制。此时，无论单一字体本身是否能构成作品，仍然可以以侵犯字库软件著作权的途径认定未经许可的使用者构成侵权。正因如此，青蛙王子公司、双飞公司因所使用的字库并非从正常销售渠道获得，未经过汉仪公司的许可，从而被认定为著作权侵权，被判决承担侵权责任。
由此可见，尽管我国司法实践对于单字的字形能否获得版权保护有所争论，但可以肯定的是，使用未经授权的字体字库设计商标、广告语加印在包装上必然具有较高的侵权风险。当经营者购买过正版字体字库，则其在包装上使用字库中的字体的行为并不会受到苛责。反之，若经营者未从正规渠道获得字库授权，进而将侵权字体使用在包装上，则字库权利人较有可能获得司法救济。
五、小结
以作品类型进行分类，当未经许可在包装上使用他人美术形象、文字、摄影，乃至是可版权性具有较高争议的字体，均有不同程度的侵权风险。为保障经营者商务的顺利开展，避免诉累，最好的方案自然是在需要使用他人作品前探明权利归属，取得授权。这一点事实上并非包装设计的特性，而是一切将他人作品进行商业化使用的共性。本期文章探讨了经营者在使用包装装潢时可能产生的著作权侵权风险，下期文章将继续分析商品包装可能侵犯他人人格权的风险。
引注：
- 参见上海市知识产权局发布2013年上海知识产权十大典型案件之三：“原告株式会社倍乐生诉被告广东泰茂食品有限公司等侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷案”。
- ↑
- 参见(2019)粤03民终21745号民事判决书。↑
- 参见（2005）沪高民三（知）终字第18号民事判决书。↑
- （2007）乐民初字第25号民事判决书。↑
- （2011）一中民终字第5969号民事判决书。↑
- 参见（2012）苏知民终字第161号民事判决书。↑
法治思维，请从 关注网舆勘策院开始
互联网时代的法律与政策研究资讯！依法治天下、一语观乾坤。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，洞察互联网动态，聚焦法律与政策，为互联网精英、公务员、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学师生提供行业资讯和法律与政策研究服务。