来源：烧伤超人阿宝 ID:shaoshangchaoren 作者 王慕雪

2019年2月25号，山东电视台的一则报道引爆医疗届，报道标题为“主任医师开假药”。

《我不是药神》热播后，舆论陷入了“吃假药活”还是“不吃假药死”的热议，甚至引发了善法恶法之争。在这里，我仅从法律角度，讨论一下“生产销售假药罪”的演变历程，修订背景以及法条背后的法益保护。

一、“生产销售假药罪”的双重属性——刑法需谦抑。

“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”——边沁

我国《刑法》第141条规定了“生产、销售假药罪”，其第2款规定:“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”根据《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定，假药包括成分不合国家标准的药品、假冒药品，以及六种应当视为假药的情形。

该条规定:“有下列情形之一的，为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处: 1国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;2依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的; 3变质的;4被污染的;5使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;6所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

由此可知，未经国家批准进口的卡博替尼属于“有下列情形之一的药品，按假药论处”中的第二条，意即，法律拟制来的“假药罪”。

而“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”均指违反了《行政许可法》销售药品的行为。意即：结合《刑法》141条，与《中华人民共和国药品管理法》48条中对于假药的限定，“生产销售假药罪”实质上包含了刑法和行政法双重属性。

刑法，侧重保护公民的法益不被侵犯，侧重保障*权人**，假药罪的限定中：“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”；“变质的”;“被污染的”属于这类情形；而行政法是约束和限制行政权力进而维持社会秩序的，上述提到的2，3情形则属于此类——不论是《我不是药神》中的“格列宁”还是聊城陈主任事件中的“卡博替尼” ，均为“对人体无害甚至有益”但却“触犯了药品管理秩序”的“假药”。

虽然假药罪的行政法属性依附于其刑法属性，司法人员在考虑入罪时却必须要拎的清，法益作为实质违法性判断的基准，应当受到理性的分析和检视，即应以具体条文的保护法益为指导，对相关构成要件要素进行合目的性解释，以期达成合理的解释结论。在适用刑法时，应当充分考虑行政法和刑法的不同价值取向，在原则上参考行政标准的前提下，充分保持刑法的独立性。[1]

刑法具有谦抑性，其核心要义在于：刑法是以国家公权力保障的*权人**的最后一道防线，而“一切有权利的人都容易滥用权利,这是万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[2]

这就意味着司法人员在考虑刑法入罪时必须保持谦抑，必须深刻理解法条背后的法治精神，方能在个案中平衡法的秩序价值和正义价值。

二、“假药”下求生的悲哀——“正义价值”与“程序价值”的冲突

真正的悲剧不是产生在善恶之间，是出现在选择两难之间，是两种合理性的碰撞。——黑格尔。

1979 年，我国《刑法》第164 条规定：制造、贩卖假药罪：以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处两年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并处或者单处罚金;造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。可见，1979年《刑法》对制造、贩卖假药入罪是要求以营利为目的的。

2009年，我国《刑法》第141 条规定:生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。此时的生产销售假药罪已经删除了“以营利为目的”。意即，营利动机不再作为入罪要件。

2011年，《刑法修正案(八)》删除了本罪第一款：“足以严重危害人体健康的”，这一改动可说是对“假药罪”的入罪门槛作出了变革，删除“足以危害人体健康”，假药罪就实害犯变成了抽象危险犯罪，也就是说，只要存在生产、销售假药的行为就成立本罪。

这样修改是有一定时代背景的，21世纪之后，由生产、销售假药等伪劣产品的社会事件层出不穷，不仅严重危害人民群众的身体健康与生命安全，而且严重危害着我国药品行业的整体发展与市场经济基本秩序。因此，现阶段我国对生产、销售假药等伪劣产品的犯罪行为实行“零容忍”，呈现严格打击态势，不断降低了相关行为入罪标准。[3]

然而，这有出现了另外一个问题，肿瘤靶向药物的发展，催生了一个暗处的行业——国外药品代购。这其中包括原研药，也包括仿制药。这就出现了假药罪所要保护的两个法益出现了冲突——公民的健康权VS国家的药品管理秩序。当两个法益在某一个案中发生冲突时，法律应当如何来平衡？

2014年，《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第11 条第二款作出相应规定:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。

法律是刚性的，法律也是滞后的。毫无疑问，相较于飞速发展的科技，复杂多变的社会格局，法律并不总是能很好的调整各种社会关系，而他只能在受困于他的局限无法调整某一社会现象，或在调整某一现象已经严重违背了公平正义的基本原则时，才会对其本身作出完善，调整，甚至修订。

两高的司法解释恰恰体现出了他们在面对“假药罪”下个案的价值冲突时，基于对公民生命权健康权的考量，基于在个案法的正义价值和秩序价值的平衡，作出的调整与取舍，这正是“法律的温情”所在，也正是法治的精义所在。

三、“我想让患者活着，我有什么罪？”

“值此就医生职业之际，我庄严宣誓为服务于人类而献身。我对施我以教的师友衷心感佩。我在行医中一定要保持端庄和良心。我一定把病人的健康和生命放在一切的首位。”———日内瓦誓言。

电影《我不是药神》讲述了这样一个故事：主人公程勇患有白血病，无意间接触到印度的仿制药，开始使用仿制药治病，同时，也为其他买不起原研药格列宁的患者，代购与其同效的仿制药格列宁，最终因触犯销售假药罪与*私走**罪，判处5年有期徒刑。“吃假药活”和“不吃假药死”之间，我不相信会有人选择后者。用专业一点的话说，这叫“不具有可期待性”，就像你无法期待冉阿让不去偷面包。

如果你是一名医生，你是“更希望你的患者吃假药活”，还是“更希望你的患者不吃假药死”？

如果你是一名医生，你是“推荐你的患者使用假药，你将面临被诉讼的危险”，还是“生死由他，明哲保身”？

陈主任给我们的答案是：他知道可能发生的后果，但他不后悔，他只是不想当医生了。

《我不是药神》里有一句经典台词：他才20岁，他只是想活着，他有什么罪？那么，我也想问一句，作为一名医生，陈主任只是想让自己的患者有一线活下的可能，他从中未得半分钱经济利益，他有什么罪？

用来约束医疗行为的法律法规部门规章越来越繁琐，在这些繁文缛节的背后，是医生在行医过程中战战兢兢的束手束脚，甚至有时，当他们要做出一个从专业上讲对患者有益的决定时，却有可能面临法律风险。

比如我问：当产妇要求剖宫产，家属坚决不同意，医生应该如何做？当患者拒绝输血而病情需要必须输血，医生应该怎么做？当稀有血型需要输血，时间紧迫来不及做完全套检查，应该怎么做？

然而，多次跟老师的讨论中，我们都认为：在这些条条框框的背后，始终体现着一个基本原则，那就是患者利益至上，而我也始终相信，一个好医生不需要太懂法，他只需要按照这个原则去约束自己的行医行为，法律最终为为他提供保护。

我们相信这次也不会是例外。

因为我们相信，用来调整医疗行为，保护患者权益的法律，不应成为医生尽心竭力救治患者的障碍。

因为我们相信，用来规范医疗行为，保护医生合法行医的法律，不应成为与医生誓言背道而驰的反作用力。

因为我们相信，用来保护公民权益，保障*权人**的刑法，不会是挡在患者求生渴望面前的剑。

把一个一心让患者活下去的医生送进监狱是荒唐的也是可怕的。因为这意味着：当有一天我们的朋友、爱人、姐妹、兄弟、乃至爹娘被疾病折磨的时候，我们再也碰不到这样一心只想让患者活下去的医生了。

这个“我们”，包括那些闹事的家属，包括那些造谣的媒体，包括那些办案的警察，包括那些处分陈主任的管理者。

聊城警方的领导们：请想象一下，当你的亲人，当你的爹娘，在病痛中绝望的挣扎的时候，你面前的医生明明知道有什么办法可以救他们，却因为怕和陈宗祥一样被你们送进监狱而不敢说，只能默默的摇头。

那将是一个何等可怕的场景？那与你们亲手杀死自己的爹娘何异？

是现在迫于无良媒体的压力去断送将来你父母亲人生存下去的机会，还是现在顶住压力保护好一个只想让患者活下去不惜以身试法的医生，让他或者以他为榜样的医生在将来的某一天拯救你们的父母亲人？决定权现在在你们手中。

人间私语，天若闻雷。暗室欺心，神目如电。

鬼神明明，自思自量。

参考文献：

[1]: 王勉予.销售假药罪的出罪路径思考[J].商业文化,2018(19):26-29.

[2]: 李兆祥. 论存疑有利于被告人原则[D].广西师范大学,2015.

[3]: 王庆新. 如何处理生命权与其他权利的冲突[N]. 天津日报,2015-02-05(011).

#医师报超能团#