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文 | 壹言工法
根据《劳动合同法》和《社会保险法》等相关法律法规的规定，用人单位应当为员工缴纳社会保险，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，即通常所称的“五险”。
在实务中，绝大部分用人单位均会严格按照规定履行社会保险缴纳义务，但也有少部分用人单位，由于各种原因，并未自行为员工缴纳社会保险，而是委托第三方机构以第三方名义为员工代缴社会保险。那么此类委托第三方代缴的方式是否合法合规、是否存在法律风险呢，拟通过本文予以简要分析。
第三方代缴社会保险，是指用人单位与第三方机构签订委托合同或人事服务合同，将需缴纳的员工社会保险费用支付给第三方机构，由第三方机构以其名义为员工缴纳社会保险，也可称为“挂靠代缴”，主要出现在以下两种情形中：
1、异地用工
用人单位在异地设立分支机构或办事处，并在异地招聘当地员工，当地员工希望在当地缴纳社会保险，但用人单位在该异地设立的机构并未取得独立资格、不能独立在该异地缴纳社会保险。
用人单位为了便于员工享受社会保险待遇，便委托第三方机构为员工在该异地缴纳社会保险。
2、企业管理需要
有些用人单位为了提高人力资源管理效能，将员工社会保险缴纳等事宜整体“外包”出去，减少人力资源和财务的工作量，提高工作效率；也有些用人单位基于减少用工成本、降低用工风险的考虑，委托第三方机构提供代缴社会保险的服务，转移社会保险缴纳主体。
根据《社会保险法》第五十七条、第五十八条的规定，用人单位应在成立之日起30日内办理社会保险登记证件，并在用工之日起30日内为员工办理和缴纳社会保险，而自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应自行办理社会保险登记。
由此可知，用人单位具有为员工缴纳社会保险的法定义务，那么如何理解“用人单位”呢？
根据《劳动合同法》第二条、第五十八条的规定，用人单位是指与员工建立劳动关系的组织，包括企业等，在劳动派遣中，已明确用人单位为劳务派遣单位。
因此，确定劳动关系是确认用人单位的前提，而劳动关系通常通过劳动合同、实际用工、工资发放、员工管理、社会保险缴纳等多种要素综合考量确定，委托缴纳社会保险的第三方机构，由于并没有与员工产生实际用工关系，很难被认定与员工构成劳动关系，故其不应被认定为用人单位。
但是，由于《社会保险法》并没有明文规定禁止委托第三方机构缴纳社会保险的行为（除有些地方法规或条例中已有明文规定外），导致有些用人单位错误理解为“法无禁止即可为”；而笔者认为，构成劳动关系的用人单位，通过第三方机构为员工缴纳社会保险，应当视为没有履行《社会保险法》规定的义务为员工缴纳社会保险，因为社会保险缴纳义务具有身份关系，不能以发放社会保险补贴代替，也不能以其他第三方缴纳代替。所以，第三方代缴存在合规风险。
用人单位基于法定义务为员工缴纳社会保险，第三方机构基于与用人单位之间的委托服务关系为员工缴纳社会保险，第三方机构与员工之间不存在真实的劳动关系，而为了能够完成委托事项，第三方机构往往会与员工签订一份形式上的劳动合同，即“虚构”的劳动合同，故用人单位委托第三方机构代缴，存在被认定未为员工缴纳社会保险的可能，而一旦被认定，用人单位可能会产生以下法律风险：
1、被行政处罚
根据《社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
2、以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿金
根据《劳动合同法》第三十八、第四十六条的规定，用人单位存在未依法为员工缴纳社会保险费的情形的，员工可以解除劳动合同，且用人单位应向员工支付经济补偿金。
对此，以四川省德阳市中级人民法院审理的关于绵阳市xx大药房连锁有限公司一系列申请撤销仲裁裁决特别程序的案件为例，人民法院认为此类代缴社会保险的行为由于转移账户，改变缴费主体，违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应担参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应当认定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，故劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿。
3、员工工伤保险待遇
根据《社会保险法》第四十一条的规定，员工所在用人单位未依法缴纳工伤保险待遇，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
若委托第三方代缴，在员工受到工伤伤害时，由于工作时间、工作地点、工作内容的用人单位主体与第三方机构并不匹配，存在社会保险经办机构不予理赔的风险。一旦不予理赔，用人单位将承担所有工伤保险责任，包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。
以（2018）渝01民特411号、（2018）鄂01民终3245号的案件为例，人民法院认为“为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是‘用人单位’，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。
4、不同地区之间的社会保险待遇差额
由于各地区平均工资存在差异，各地的社保缴费基数也不同，故在异地代缴的情况下，会出现社会保险待遇不同的情况，员工在享受较低社会保险待遇时，可能会因此提出待遇补差的要求，进而发生仲裁诉讼。
5、骗取社会保险待遇
根据《社会保险法》第八十八条、第九十四条的规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
若员工发生工伤，通过委托的第三方机构申请享受了工伤保险待遇，但由于员工与第三方机构之间的劳动合同并不真实，相关的工伤事实因用人单位主体不一致存在虚假，故有被认定为以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的可能，从而承担法律责任的风险。
基于以上内容，用人单位委托第三方机构为员工缴纳社会保险的行为，存在合规和其它法律风险，故，笔者建议：
（1）用人单位应尽量依法自行足额及时地为员工缴纳社会保险；
（2）用人单位可考虑采取劳务派遣或业务外包等方式，将部分员工的用人单位主体转移至其他第三方；
（3）若确实需委托第三方机构缴纳社会保险的，可先取得员工同意并签字确认，在和第三方机构的相关合同中明确约定社会保险理赔（特别是工伤）的权利义务；同时，用人单位应为员工补充购买受益人为用人单位的商业保险，弥补可能存在的工伤保险责任的损失。