康乐卫士：哪些情形需履行国有资产进场交易手续？
——国有资产交易程序瑕疵解决方案
【发行人概述】
北京康乐卫士生物技术股份有限公司（以下简称“康乐卫士”或“发行人”）于2022年12月23日通过北交所上市委审议。康乐卫士是一家以基于结构的抗原设计为核心技术的生物医药企业，主要从事重组蛋白疫苗的研究、开发和产业化。
【反馈回复】
根据招股说明书，公司与云南滇中新区管理委员会等签署《重组疫苗临床及产业化基地项目投资协议》及相关补充协议，拟通过“股权投资、厂房代建”的模式在滇中新区空港经济区临空产业园建设重组疫苗临床及产业化基地。代建方滇中恒昇与公司共同成立SPV（立康实业）公司，并负责项目的土地购置和土建工程建设，总投资不高于2.3亿元；同时约定公司最迟不晚于2026年12月31日完成SPV公司中代建方股权的回购。最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行，自特定范围内的土建分部验收之日起，立康实业将厂房租赁给康乐卫士或昆明康乐使用，租赁期限20年。
请发行人：详细说明股权对价的计算、获取和支付方式，结合相关法律法规的规定，说明是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能，新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定是否合规。
回复：
1、股权对价的计算和支付方式
根据滇中恒昇与发行人及天狼星集团、昆明康乐于2020年11月签订的《重组疫苗临床及产业化基地项目定制化建设协议书》：
（1）立康实业99%股权对价的计算
滇中恒昇向发行人或昆明康乐转让立康实业99%股权的对价以如下两种价格之高者作为股权转让的意向底价（以下简称“股权转让意向底价”），最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行：
1）经国资监管机构备案的评估报告确认的标的股权价值；
2）经第三方审计机构审计审定的立康实业为完成项目建设支出加上每年8%利息之和减去康乐卫士按约定通过无息借款方式提供给立康实业的已借但尚未归还的借款本金。
其中，①“经第三方审计机构审计审定的立康实业为完成项目建设支出”包括立康实业取得土地使用权所支付的金额、土建建设工程费用、建设工程管理费、立康实业持有不动产产生的全部税费、办理权属手续中所涉及的税费；
②“每年8%”，是指不超过2.3亿元投资额的年化8%，若未达到2.3亿元投资额，则以实际投资额为准，以资金每次进入立康实业账户之日起至滇中恒昇完成立康实业的股权转让之日止计算。
（2）立康实业股权对价的支付方式
1）按照国有产权交易法规，发行人或昆明康乐回购滇中恒昇所持立康实业99%股权的价款原则上在正式的交易合同生效后五个工作日内一次性付清；
2）如最终转让价格超过上述股权转让意向底价，视为金额较大、 一次性付清确有困难，发行人或昆明康乐可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，
①首期付款不得低于最终转让价格总价款的30%且不得低于股权转让意向底价，并在合同生效之日起5个工作日内支付。②其余款项按同期银行*款贷**利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。③如因发行人获得专项补贴延迟而导致发行人或昆明康乐支付延迟的，不视为发行人或昆明康乐违约。
2、结合相关法律法规的规定，说明是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能
（1）立康实业的股权转让需进场交易，存在公开竞价的可能
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定，“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）”。第四条规定，“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”。第十三条第一款规定，“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方”。
根据《云南省省属监管企业国有产权转让管理暂行办法》第二十二条和第二十三条规定，经公开征集只产生一个受让方，可采取协议转让方式实施产权交易。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的具体情况采取拍卖或招投标方式组织实施产权交易。
云南滇中新区管理委员会和云南省财政厅持有滇中集团100%股权，滇中集团持有滇中恒昇100%股权，滇中恒昇属于国有企业；滇中恒昇将其持有立康实业99%股权转让给发行人或昆明康乐属于企业国有资产交易行为，需要进场交易，通过产权市场公开进行。若公开征集产生两个以上受让方，本次股权转让需进行公开竞价。
（2）立康实业股权转让的成交价格不存在大幅高于约定价格的可能
如本次股权转让需以公开竞价方式进行，存在成交金额高于约定价格的可能，但成交金额大幅高于约定价格的风险较低，主要原因是该次交易不会出现较多潜在受让方，溢价空间较小。
3、新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定是否合规
根据云南滇中新区管理委员会（以下简称“新区管委会”）与发行人于2020年6月签订的《重组疫苗临床及产业化基地项目补充协议》，康乐卫士对滇中恒昇代建厂房进行回购并付清全部款项后，若回购价格高于特定价格，则云南滇中新区管理委员会以产业扶持资金形式将差额部分全额补贴给发行人。其中，特定价格的计算方式为经第三方审计机构审计审定的滇中恒昇为完成项目代建的支出及每年8%的年化收益之和，扣除发行人及立康实业历次所支付租金总额；代建厂房资金成本、土地代购资金成本起算时间分别为代建厂房开工之日、土地出让价款缴纳之日。
根据云南滇中新区综合管理部制定，并经新区管委会同意并正式实施的《云南滇中新区制造业招商引资扶持政策试行办法》第十七条规定，以产业为导向，对新区引进的战略性新兴产业项目或其他重点项目，经新区*党**工委、管委会研究后按照“一企一策”给予特殊扶持。 根据《*共中**云南省委 云南省人民政府关于建设滇中产业聚集区（新区）的决定》，新区管委会系云南省政府派出机构，具有省级行政审批管理权限。发行人的重组疫苗临床及产业化基地项目主要用于生产重组HPV疫苗、重组NoV疫苗等产品，根据云南滇中新区生物医药及大健康产业招商局的访谈确认，该项目属于上述“一企一策”的范围。根据《*共中**云南滇中新区工作委员会*党**工委会议纪要》，会议同意《重组疫苗临床及产业化基地项目投资协议和补充协议》的签署。新区管委会通过与发行人签订相关协议的形式，系为发行人的重组疫苗临床及产业化基地项目提供产业扶持资金以推动项目的落地实施的体现，不违反新区管委会的职能。
综上，新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定合规。
【律证分析】
康乐卫士案例中，发行人存在“股权投资、厂房代建”的模式，代建方滇中恒昇与发行人共同成立SPV（立康实业）公司，约定公司最迟不晚于2026年12月31日完成SPV公司中代建方股权的回购，最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行。审核机构关注是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能。
中介机构根据《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定进行分析，因滇中恒昇属于国有企业，滇中恒昇将其持有立康实业99%股权转让给发行人或昆明康乐属于企业国有资产交易行为，需要进场交易，通过产权市场公开进行。根据当地的国资相关规定，若公开征集产生两个以上受让方，本次股权转让需进行公开竞价，则存在成交金额高于约定价格的可能，此时云南滇中新区管理委员会需按约以产业扶持资金形式将差额部分全额补贴给发行人。
那在什么情形下需要履行国有资产进场交易呢？笔者根据相关法规总结如下：
（1）企业产权转让：履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。
（2）企业增资：国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外。
（3）企业资产转让：国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。
所谓重大资产是指一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等。
实际上，在IPO审核中，关注发行人是否履行国有资产交易程序也是常规问题，笔者检索了相关案例，将针对国有资产交易程序瑕疵的应对措施归纳如下：
（1）如实披露程序瑕疵，解释当时发生的背景及原因，说明是否符合当时的客观条件和交易规则。
（2）聘请有资质的评估机构进行追溯评估，并就该等评估结果补充履行评估核准/备案手续；就发行人的国有股权变动补办国有产权登记手续。
（3）论证发行人并非国有资产交易程序的实施责任主体，并非委托资产评估机构进行评估及备案的义务主体。
（4）论证国有资产交易须经评估、进场公开交易的规定系管理性强制性规定，并不属于效力性强制性规定，故未履行国有资产交易程序不会导致相关交易行为无效。
（5）取得相关主管部门的书面确认，确认不存在损害国有股东利益的情形，不存在国有资产流失，亦不存在与国有资产、股权有关的争议或纠纷。
（6）取得相关股东对交易价格公允性、无争议纠纷等事项的书面确认。
（7）论证相关定价的合理、公允性，未造成国有资产流失。
（8）发行人的控股股东、实控人出具兜底承诺。
【参考法规文件】
《企业国有资产交易监督管理办法》（2016.06.24生效）
第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括：
（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；
（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。
第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。
因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
第四十五条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
第四十六条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。
第四十八条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
第五十二条 资产转让价款原则上一次性付清。
《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（2022.05.16生效）
二、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准：
（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。
（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。
（三）企业原股东同比例增资的。
其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。
