来源：《广西审判实务与探索》2020年（第一辑）戴红兵/主编
摘要: 我国公务员法关于限制公职人员从事营利性活动的规定属于管理性规范，不应直接否认其作为实际出资人所签股权代持协议的效力。虽不应支持公务员主张享有股东资格或请求显名化,但应当支持其主张在股权代持协议项下相应股权所对应的财产权益。关于要求信息披露和股权权属清晰的相关行业监管规章，此类部门规章源于法律授权且与法律相关精神具有一致性，属于涉及金融安全秩序、国家宏观政策等方面的公序良俗,故可以认定违反此类规章的股权代持协议无效。股权代持协议被认定无效后，不宜以不当得利作为实际出资人的请求权基础，合同中有关争议处理的条款具有独立效力。公司及其他股东的权益保护并非当然优位于股权代持双方的权益保护，而是各有侧重。
一、股权代持关系的识别
在司法实务中，不能仅依据合同的名称或者合同条款对合同性质的表述来判定合同的性质。有些协议尽管从形式上看类似于股权转让协议，但结合其签订的时间节点来看,如果恰好是在公司上市之前,双方约定股权不过户，由原股东（被委托人）继续持有股份，且公司上市之后不对外披露双方转让股权转让的事实，双方按比例共享公司股权收益,结合具体案情，此类案性质应属于上市公司股权之代持，而非股权转让。﹝1﹞当然，双方当事人也可能形式上约定股权转让与股权过户，但受让人仅作为名义股东，而出让人保持实际出资人或实际受益人的地位。﹝2﹞以上这些在协议形式上不典型时,应特别重视以其他的事实和证据来认定:第一个最重要的依据是出资的事实，当然特别需要与借贷关系加以区分;第二个依据是共益权的行使;第三个依据是自益权的行使。这些事实对于认定隐名投资人具有实践性，对于客观事实的证据不应简单否定,应当与合同约定同样加以分析。﹝3﹞
实际出资人和名义股东之间未形成书面合意的，除非实际出资人已完成出资且注明转款性质，或者其已完成出资且实际行使股东权利，否则其主张与名义股东间存在股权代持关系将难以被人民法院支持。如果实际出资人将资金转入显名股东的个人账户但未注明转款性质,同日该股东将同等金额的资金转入公司验资账户，即便提供其他股东的证言,也不足以认定存在股权代持关系。由于资金往来性质不明，证人或当事人的言词证据可能因存在利害关系等主客观因素在其陈述时有所取舍，故如无其他种类证据加以佐证形成证据链，一般不单独釆信言词证据。﹝4﹞
﹝1﹞杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审査与审判监督民事裁定书,（2017）最高法民申2454号，载“中国裁判文书网”，http：//wenshu. court.gov. cno。
﹝2﹞罗志辉、聂艳超:股东资格确认纠纷再审审査与审判监督民事裁定书,（2019）最高法民申5848号，载中国裁判文书网,http：//wenshu. court.gov. cn。
﹝3﹞黄文俊主编，国家法官学院编:《司法案例大讲坛》（第2辑），人民法院出版社2019年版，第36页。
﹝4﹞唐青林、李舒:《最高法院判例:仅有转账凭证而无书面代持协议，不能认定股权代持（即使家人作证也不行）》，载微信公众号“法客帝国”，2017 年2 月2 日,https：//mp.weixin.qq.com/s/ZkdBToaqo4bTh M18udQ83g。
二、股权代持协议争议问题的效力认定
（一）公务员股权代持协议效力的认定
公务员股权代持协议只有违反效力性强制性规定才导致合同无效，但对违反效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分存在一定难度，具体区分方法如下:前者包括直接违反法律、法规关于合同效力的相关规定，以及虽然未违反前述规定，但合同的有效与否将会影响国家利益和社会公共利益的;后者则多表现为合同有效与否并不影响国家利益和社会公共利益，而只会影响当事人利益的。﹝1﹞综观近几年最高人民法院和各地方人民法院的典型案例，主流观点认为《公务员法》（2018年）第59 条第16项﹝2﹞属于管理性强制性规范，故不应否认公职人员从事'营利性活动所签令同的效力。﹝3﹞该类规范涉及当事人的“市场准入”资格问题，应由其管理机关追究; 相应责任,虽然不应支持公务员主张享有股东资格或显名化，但是应当支持其主张在 涉案股权代持协议项下相应股权所对应的财产权益。﹝4﹞
﹝1﹞董万程、王继君:《〈民法总则〉中的效力性强制性规定立法问题研究》，载《法律适用》2017年第11期。
﹝2﹞《公务员法》第59条规定：“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：...…（十六）违反有关规定从事或 者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务；......”
﹝3﹞《最高院:公务员从事营利性活动所签合同是否有效》，载明宪法务,2019年11月22日，https：〃www・ mxfawu. cn/cms/a/1480. htmlo。
﹝4﹞陈孝斌等与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷上诉案，（2014）沪二中民四（高）终字第489号, 载北*法大**宝,http：//pkulaw. cno。
（二）监管部门的规章对于股权代持协议的影响
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定一般情况下违反规章不影响合同效力，但又规定了应当被认定无效的情形。例如，要求上市公司信息披露和股权权属清晰的规范以及保险行业的监管规范，均禁止代持保险公司股权，尽管这类股权代持协议只是违反部门规章，但此类部门规章为法律授权且与法律的相关精神具有一致性，且已形成金融行业的基本监管要求和共识，成为保护广大非特定投资人和社会公共利益的重要依据，属于涉及金融安全秩序、国家宏观政策等方面的公序良俗。﹝1﹞上海金融法院在类似判例进一步阐述了在下位法中寻求公共秩序的原则:当某个领域的相关法律和行政法规中缺乏判断其所涉公共秩序的依据时，应当需要结合该下位规则是否体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益（实体正义）、其制定主体的法定权威性、其制定与发布程序合法性（程序正义）等因素，综合考量该下位规则是否构成公共秩序。
也有观点对上述判决观点持反对意见，认为保监会制定相应的监管规则不属立法授权的情形，法院直接引用会导致与合同法关于合同无效适用法律效力层级的规定相矛盾。“﹝2﹞但笔者认为，这类规章意在论证股权代持协议损害社会公共利益，且审理法院进行了充分说理,进而认定股权代持协议无效，并未单独引用规章，这并未与法律效力层级的规定相矛盾。当然，对于公共秩序的理解确实存在不确定性，因此，在判断规章是否涉及公序良俗时，应当结合相关市场监管强度、金融交易安全以及对社会影响程度等多方面对规范的对象进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。﹝3﹞
﹝1﹞陈鹏:《两则“股权代持”案例的分析及思考》，载《中国城市金融》2018年第8期。
﹝2﹞宋晓燕:《论金融风险控制的司法路径》，载《中国应用法学）2019年第5期。
﹝3﹞此外,也有观点从严格区分股权归属和合同效力的角度，不认为监管部门对持股比例的限制会影响代持协议的效力。既然名义股东已经是真正的股东，实际投资人又不是股东，那么也就符合了保监会监管的要求。尤其是名义股东已经过保监会审批，再以合法形式掩盖非法目的否定合同的效力，欠妥当。 因为既然不承认实际出资人具有股东的身份和地位，实际上国家的监管政策已经配合落实了，再否定合同的效力，对当事人不公平,也不符合诚实信用的要求。黄文俊主编，国家法官学院编：《司法案例 大讲坛》（第2辑），人民法院出版社2019年版，第36页。
三、股权代持协议被认定无效后的处理思路
（一）股权代持协议被认定无效后的处理思路
关于股权代持协议被认定无效后，实际出资人基于何种请求权基础请求投资利益分配或者损失赔偿，以及如何确定范围的问题，笔者认为不宜以不当得利为请求权基础。原因在于:（1）我国不当得利制度并非旨在对损害予以赔偿，而是侧重去除已获得的不当利益。﹝1﹞倘若以不当得利为请求权为基础，依据我国《民法典》以及司法解释相关规定，名义股东仅需将现实存在的投资款及其孳息返还给实际出资人，至于投资收益，应当在扣除名义股东的必要的劳务管理费之后由国家收缴。（2）当出资亏损时不利于救济当事*权人**益。不当得利通说认为，恶意（明知获益无合法依据）受益人应当补偿投资亏损，但在股权代持关系中，双方当事人均存在过错（明知规避类的代持行为无合法依据），如果判决名义股东应当赔偿投资亏损，相当于仅评价了受益人（名义股东）的过错，而未评价受损人（实际出资人）的过错，有违公平原则。而实际上,实际出资人作为具有完全民事行为能力人，应当具有商业常识、在投资时充分合理考虑投资行为本身存在的风险，只要不存在名义股东与他人恶意串通的情形，实际出资人应当为自己的投资行为负责。
笔者认为,股权代持协议被认定无效后，合同中有关争议处理的条款具有独立的效力。合同无效的法律后果只是不认可代持协议的内容，并非否认客观存在的出资行为以及与其有关联的投资收益事实。应在遵循相关法律的基本精神同时兼顾公平原则、承认名义股东享有该部分股权的同时，也应让实际出资人得到合理数额的补偿金。尽管协议因涉及违反金融交易安全秩序（公序良俗）无效,但实际出资人和名义股东之间委托投资的事实与效力、名义股东依法持有上市公司股权的效力以及名义股东与公司股东之间关于公司上市运营过程中所实施的一系列行为的效力并不影响。虽然实际出资人不能主张取得股权，但可就其委托投资的相关事实举证并请求人民法院支持其应得的相关投资利益。﹝2﹞此外，鉴于股权可能存在较大的价值变动，审判时的股权价值和投资时的股权价值可能存在较大波动，因此应当对其进行重新评估。在审判时应兼顾公平和当事人的意思自治，这不仅有利于提高审判效率，也有利于后续执行工作的顺利开展。
综上所述，处理此类案件应遵循两个规则:第一，尽管股权代持协议无效,但并不影响显名股东合法持有股份。第二，隐名股东和显名股东之间应根据双方过错以及贡献大小等事实,依据公平原则合理分配相关投资收益。
﹝1﹞郭一君:《不当得利请求权与其他请求权的竞合问题》，载《现代经济信息》2。18年第8期。
﹝2﹞陈鹏:《两则“股权代持”案例的分析及思考》，载《中国城市金融＞2018年第8期。
（一）对各方利益的衡平逻辑
首先要保护善意第三人的利益。在股权代持纠纷中，存在实际投资人、名义股东、公司三方主体，每一方都有自己的债权人，他们都是第三人。司法实务对于将公司的债权人、名义股东的债权人、其他股东的债权人纳入第三人，没有太大异议。但对于实际出资人的债权人是否被纳入第三人范围的问题，有人认为，因为实际出资人的债权人不存在应被救济的权利外观,将其纳入第三人的范围意义不大。笔者认为其实这种观点过于片面，因为实践中的情形是复杂而灵活多变的，例如A是实际出资人,其委托B代持C有限责任公司的股权,A不参与公司的经营管理,仅仅按出资比例参与分红,A的债权人D也知晓A股权被B代持的情况，为了保证债权的实现,D 与A、B签订三方协议，如果A无法偿还D的债务，由A将持有的C公司的股份转让给D,B有协助转让股权并变更工商登记的义务,并约定了相应的违约责任。《公司法》对有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权作岀特别规定，目的在于尊重有限公司的人合性，但违反该规定转让公司股权并不必然导致转让行为无效。最高人民法院的主流观点认为，这类“以股抵债”的约定,作为民商事活动中广泛运用的非典型担保，如不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当认定有效。﹝1﹞
有观点认为，对于公司和其他股东权益保护应当优位于对股权代持协议双方的 权利保护。﹝2﹞笔者认为，对这些主体的权利保护其实并非绝对的谁优位问题。例如,证监会明确要求公司上市时发行人股份权属清晰，不存在重大纠纷，这意味着股权代持一旦产生纠纷将会严重影响公司上市，然而司法实践中，即便股权代持协议被判定无效，实际出资人的股东资格被否定，但实际出资人的投资收益依然会得到一定程度的支持。因此,与其说对公司、其他股东、实际出资人、名义股东的权利保护存在优位问题，还不如说对他们的权利保护有侧重。对于公司权利的保护体现在，实际出资人不足额缴纳岀资的时候，重点保护公司的资本充实以及有限公司的“人合性”；对名义股东权利的保护体现在尊重公示公信原则,保护其外观权利;对实际出资人侧重于保护其在公司盈利时的投资收益权以及其投资款的收回权;对其他股东的保护则体现在，有限责任公司股东选择合作伙伴的意愿被充分尊重、股份优先购买权、请求补足出资以及承担出资不实的违约责任,等等。
﹝1﹞《最高法院:破产程序中股权让与担保人的权利》，载《最高人民法院公报》2020年第1期。
﹝2﹞刘新波:《简析有限责任公司股权代持纠纷中各主体之司法保护顺序》，载微信公众号“金融与法”，
2018 年 2 月 8 日,https ：//mp. weixin. qq. com/s/jRFGQE3tpY0_3alfTPqLng。
作者简介
陈玉洁：法学硕士，广西南宁市中级人民法院民五庭，五级法官助理。
