【刑事审判参考】第593号——彭佳升贩卖、运输*品毒**案

一、基本案情

被告人彭佳升，男，1972年1月2日出生。因涉嫌犯贩卖、运输*品毒**罪于2007年7月25日被逮捕。

湖南省岳阳市人民检察院以被告人彭佳升犯贩卖、运输*品毒**罪，向岳阳市中级人民法院提起公诉。

被告人彭佳升对指控的主要犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为，彭佳升运输*品毒**是受他人指使，是从犯；彭佳升在被采取强制措施后主动向公安机关交代了自己贩卖*品毒**的事实，有自首情节，请求对其从轻处罚。

岳阳市中级人民法院经公开审理查明：

1.2007年6月15日，被告人彭佳升接受杜润龙（“龙哥”）、王贺生（均在逃）的雇请，同意从广东省广州市运送*毒冰**和底粉（咖啡因）至河南省制作“*古麻**”，彭佳升收取了报酬16000元。之后，彭佳升租来一辆轿车，将6包*毒冰**和13袋底粉藏入车尾箱内，并雇其朋友黄某某帮忙开车。同年6月20日10时，当彭佳升等人驾车驶至京珠高速公路湖南省境内羊楼司收费站时，被公安民警拦截检查，当场从车尾箱内查获6包甲基苯丙胺，净重6000克；咖啡因13包，净重37000克。经鉴定，甲基苯丙胺的含量分别为：52.86％、57.76％、58.3l％、59.80％、62.79％、64.23％。

2.2007年4月7日及6月中旬，被告人彭佳升先后两次在广东省广州市从谢伟荣（绰号“阿水”，另案处理）处购买*品毒***粉K**（氯胺酮）共计2800克，分别卖给湖南省长沙市的“阿勇”（在逃）等人，获利7000元。

二、裁判观点

岳阳市中级人民法院认为，被告人彭佳升违反国家*品毒**管理法规，为获取非法利益，贩卖氯胺酮2800克，运输甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克的行为构成贩卖、运输*品毒**罪。其贩卖、运输*品毒**数量巨大，应依法惩处。彭佳升存杜润龙支付报酬后，自行租车、邀约他人帮忙开车运输*品毒**，从其犯意的形成到行为的实施，均由其独立完成，不受杜润龙的支配、控制，故不属从犯。彭佳升在被采取强制措施后，虽如实供述了司法机关尚未掌握的其贩卖*品毒**的事实，但与司法机关已掌握的其运输*品毒**的事实属同种罪行，不属于自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人彭佳升犯贩卖、运输*品毒**罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人彭佳升提出上诉。彭佳升及其辩护人辩称彭佳升在运输*品毒**中系从犯，贩卖*品毒**属于自首；检举了同案人谢伟荣，有立功情节。

湖南省高级人民法院经审理后认为，被告人彭佳升没有协助公安机关抓获谢伟荣的行为，不构成立功。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第（一）项、第二百条之规定，以（2009）湘高法刑终字第105号刑事裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人彭佳升贩卖氯胺酮、运输甲基苯丙胺和咖啡因，其行为构成贩卖、运输*品毒**罪。其多次贩卖、运输*品毒**，其中运输甲基苯丙胺6000克，数量巨大，社会危害极大，情节极为严重，属罪行极其严重，应依法惩处。彭佳升运输*品毒**不属从犯；其因运输*品毒**被抓获后，主动供述贩卖*品毒**的行为不构成自首；供述向其贩卖*品毒**人的基本情况不构成立功。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准湖南省高级人民法院（2009）湘高法刑终字第105号维持第一审以贩卖、运输*品毒**罪判处被告人彭佳升死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

三、裁判理由

本案中，对于被告人彭佳升因运输*品毒**被抓获又如实供述贩卖*品毒**的事实，能否构成自首的问题，在审理过程中曾有不同意见：一种意见认为，被告人因运输*品毒**被抓获，又主动供述了贩卖不同宗*品毒**，应认定为自首。理由在于：第一，是否属同种罪行，不能以对数个犯罪行为是否实行数罪并罚来确定，应以罪名为准，运输和贩卖不同宗*品毒**是两起相互独立的犯罪，犯罪构成不同，罪名不同，因此属于不同种罪行；第二，自首制度的本意是鼓励犯罪人认罪、悔罪，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以利于侦破案件，追诉犯罪，节约司法成本，即使对选择性罪名不实行数罪并罚，仍可以以自首论。

另一种意见认为，无论被告人如实供述的贩卖*品毒**与公安机关掌握的运输的*品毒**是否为同一宗，均不构成自首。刑法第三百四十七条规定的*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪是同种罪行；根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定，对供述不同种罪行的，以自首论，对供述同种罪行的不能以自首论。彭佳升运输、贩卖*品毒**的行为属于同种罪行，故不构成自首。

法院最终采纳了第二种意见，具体理由如下：

（一）根据我国刑法的规定，行为人分别实施*私走**、贩卖、运输不同宗*品毒**的行为，属于同种罪行。

首先，犯罪的分类是由刑法规定的。我国刑法分则将犯罪分为十大类（十章），每个大类中又分成了若干小类。对某些犯罪在同一法律条款中也进行了分类，在每一类别中的各种犯罪均属该类的同类犯罪。但对某一条款中的数个罪行是否属于同种罪行，则应以刑法规定是否按一罪判处为标准，按一罪判处的就是同种罪行，按数罪判处的就是不同种罪行。我国刑法第三百四十七条将*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪规定在同一法条中，并规定对多次*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，未经处理的，*品毒**的数量累计计算。

最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定，“对不同宗*品毒**分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计*品毒**数量，不实行数罪并罚”。根据以上规定，*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪是选择性罪名，对行为人实施贩卖、运输*品毒**两种以上行为的，不论是否同一宗*品毒**，只定一个罪名，在量刑上只适用一个法定刑，不实行数罪并罚。刑法这一规定明确将这四个行为视为同种罪行，同时也表明这些行为的基本性质、社会危害性等是基本相同的。故对同一被告人，即使对不同宗的*品毒**分别实施了*私走**、贩卖或运输行为，也不再分别定罪量刑，而是将*私走**、贩卖、运输*品毒**的行为合并成一个选择性罪名，适用一个法定刑。

其次，选择性罪名中包含的数个不同罪名属于刑法规定的同种罪行。我国刑法分则在许多同一个条款中都规定了数个犯罪构成及相对应的数个罪名，有的属于并列罪名，有的属于选择性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如对于并列罪名（如第一百一十四条），行为人实施该条款中的两个以上犯罪行为，就构成数罪，应实行数罪并罚，而不能合并为一罪。而对于选择性罪名则不然，数个罪名既可分解单独定罪，也可以合并组合为一罪（复合性罪名），事实上是两个以上的罪行，根据刑法规定按一罪判处，而不定数罪。

如行为人实施其中一个行为的，就定其中一个罪名，该行为符合一个单一的犯罪构成；实施两种以上行为的，根据刑法规定只定一个复合性罪名，行为符合一个复合性犯罪构成。这种情况实质上是数个犯罪构成合并为一个复合性犯罪构成而成为一罪，该罪名中的各罪行系同种罪行。选择性罪名与单独罪名、并列罪名不同，它既可以分解成几个小罪名，又可以由不同的罪名组合成一个复合性罪名。而刑法之所以赋予选择性罪名如此灵活的处理方式，是因为选择性罪名所规定的数个犯罪行为是有内在联系、互为条件的，实践中经常交错实施，且对社会的危害程度是相同的。

实践中，行为人对于同一宗*品毒**既可能连续实施以上全部行为，也可能有选择性地参与实施其中一种行为，还可能有选择性地参与不同宗*品毒**犯罪的某一阶段或全部的行为。为使这些存行为、方式上具有选择性的犯罪受到相应的处罚，故刑法也简便、概括地规定了选择性罪名，同时也规定不论实施了几种犯罪行为，对行为人在法律上都按一罪处理，不存在数罪并罚的情况。这也符合刑法规定同一罪名中的数个罪行属于同种罪行的立法本意。

综上，选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名，来确定是否属于同种罪行还是不同种罪行。根据我国刑法及司法解释的上述规定，本案中被告人彭佳升如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗*品毒**的罪行，与司法机关已经掌握的运输*品毒**的罪行属于同种罪行，故不能以自首论。

（二）对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以门首论，会导致量刑上的不均衡。

运输*品毒**的行为人被抓获后供述司法机关尚未掌握的其他*品毒**犯罪，可能出现以下三种情况：

（1）甲运输*品毒**被抓获，又供述了另一宗运输*品毒**的事实；

（2）甲运输*品毒**被抓获，又供述了另一宗贩卖*品毒**的事实；

（3）甲运输*品毒**被抓获，又供述了这宗*品毒**系其_存甲地购买后准备运到乙地贩卖的事实，而后又供述了其他运输、贩卖*品毒**的事实。

按照第一种意见，只有第（2）种情况对贩卖*品毒**应以自首论。但实际上这三种情况中被告人认罪、悔罪的态度是相当的，在三者并无本质区别的情况下，对于是否构成自首这一法定从轻、减轻情节作出不同判断，不仪逻辑上说不通，还会导致对这三种情况量刑的不均衡，有失刑事处罚的统一性。

（三）对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论，并不意味着不可以对被告人从宽处罚，从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神。

虽然此种情况与自首有所区别，但在刑事法律和司法实践中仍应给予鼓励，依法适当从宽处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条就明确规定，“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”。本案巾被告人彭佳升具有这一酌情从轻处罚的情节，本可酌情从轻处罚，但被告人彭佳升运输甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克，贩卖氯胺酮2800克，*品毒**犯罪数额特别巨大，社会危害极大，属于罪行极其严重。因此其如实供述贩卖氯胺酮2800克的情节不足以对其从轻处罚。

综上，最高人民法院依法作出核准被告人彭佳升死刑的裁定是适当的。

四、案件来源

《刑事审判参考》（2009年第6集，总第71集）