来源: 中国法院网
【案情】
王某吸毒多年，以贩养吸。其居住地已成一贩毒窝点。吸毒人员钟某系王某小学同学，二人一直关系要好。2009年4月至8月，王某在其家中每天以进价向钟某提供*品毒***洛因海**予以吸食，累计提供*品毒***洛因海**约150克。
【分歧】
王某以进价将*洛因海**卖给钟某吸食，未以营利为目的，对其行为的定性存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，应当构成非法持有*品毒**罪。王某不以牟利为目的，进价提供*品毒**给钟某吸食，系代购*品毒**，钟某是*品毒**的托购者，王某为*品毒**代购者，因此，应当构成非法持有*品毒**罪。
第二种意见认为，应为贩卖*品毒**罪。王某客观上实施了贩卖*品毒**的行为，主观上明知是*品毒**故意销售，有无牟利的目的不影响贩卖*品毒**罪的成立。
【评析】
笔者同意第二种观点，王某的行为应构成贩卖*品毒**罪。理由如下：
首先，以牟利为目的不是贩卖*品毒**的主观要件。法律规定*品毒**犯罪，打击的目的是*品毒**的社会危害性，因*品毒**对人类社会有极大的危害性，严重威胁人类社会的健康发展，而不是因为*品毒**犯罪具有暴利。如将以牟利为目的作为贩卖*品毒**的必备要件，则会出现理论上的悖论：如王某第一次加价向王某出售*品毒**，构成贩卖*品毒**罪；第二次按原价甚至降价向王某出售*品毒**，不构成贩卖*品毒**罪。王某同一种行为，且社会危害性相当，却出现同罪不同罚，明显不合理。
其次，所谓“持有”是指“占有、携有、藏有或者其他方式持有*品毒**的行为。”“持有”不要求行为人时时刻刻将*品毒**放在身上，只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或支配，就是“持有”。但是，“持有”*品毒**必须不以进行其他*品毒**犯罪为目的或作为其他犯罪的延续。只要有证据能够证明非法持有*品毒**是为了进行*私走**、贩卖、运输、窝藏*品毒**犯罪的，就应当定*私走**、贩卖、运输、窝藏*品毒**罪。王某持有*品毒**是为了进行贩卖，而且已经实施了贩卖行为，则其持有*品毒**的行为就不具有独立性，而是贩卖*品毒**的前提状态，王某非法持有*品毒**的行为被贩卖*品毒**行为所吸收，所以构成贩卖*品毒**罪，而不构成非法持有*品毒**罪。
再次，贩卖*品毒**没有牟利不等于*品毒**代购。作为代购，则必有托购者和代购者，且有代购的意思表示。代购者接受托购者的委托时，彼此之间形成非法持有*品毒**的故意。然王某与王某从未有过“托购”和“代购”的约定，王某只因与王某关系好，主动原价提供*品毒**给王某吸食，双方系“卖方”和“买方”的关系，非“代购者”和”“托构者”的关系，在无证据证明王某委托王某代为购买*品毒**的情况下，仅因王某以进价销售*品毒**，就简单得出“不牟利等于代购”的结论，既无法律依据，亦与事实不符。
综上所述，王某主观上具有出卖*品毒**的故意，客观上也造成了*品毒**在社会范围的扩散，因而不管其在客观上是否牟利，均应当以贩卖*品毒**罪进行定罪量刑。
（作者单位：江西省宜黄县人民法院）