各位网友：
大家晚上好。我是大家的老朋友广东卓凡（仲恺）律师事务所余安平律师，曾在中南刑辩论坛、东方刑辩之江论坛、文瑞刑辩专业论坛与毒辩大讲堂与大家分享过我的一些办案感悟。今晚与大家分享的是我在深圳市中级人民法院办理的张某被控2435.5万元诈骗案。该案辩护律师坚持无罪辩护，认为关键的电子证据不符合证据标准请求法院不予采信。后被告人被判有期徒刑1年半，被告人及其家属表示不上诉。虽然没有为被告人争取到无罪判决有些遗憾，但被告人的满意就是辩护人的满足。
一、案件回顾
2013年年初，被告人夏某找到被告人朱某，两人商议开设一个虚拟贵金属交易平台，通过操纵交易平台上贵重金属的涨跌来骗取客户钱财。被告人朱某有软件与技术方面的资源，在网上租来服务器与交易软件。被告人夏某由客户方面的资源，负责发展客户。被告人夏某通过网络聊天找到曾从事过贵重金属交易服务的被告人张某，让张某去发展客户。客户在被告人夏某与朱某控制的某交易平台上进行虚拟交易，被告人夏某与朱某则控制虚拟交易平台上贵重金属的涨跌来让客户亏钱，所得的非法获利则由夏某、朱某安排分配。夏某与朱某控制的网络虚拟平台累计获利24355505.36元，从2013年6月到8月，被告人张某共获得167454元的获利。
2014年10月26日，受害人蔡某向深圳市公安局福田区分局报案，称其被某网络交易平台骗取钱财，深圳市公安局福田区分局立即立案侦查。2015年7月10日，被告人张某被在户籍所在地的江西省上饶市某县公安局抓获，随即转给深圳市公安局福田区分局，关押在深圳市福田区看守所。2015年7月22日，被告人张某家属通过朋友介绍到广东卓凡（仲恺）律师事务所找到我。我与家属简单交流后，认为本案的关键是被告人张某是否“明知”该贵重金属交易平台是虚拟交易平台，其所得16万多元是劳动所得还是分赃所得。我接受委托后，立即前往深圳市福田区看守所会见被羁押的张某，向他了解基本案情，并向他网络诈骗解释本案罪与非罪的法律规定。张某坚持认为自己是无辜的，所得的16万多元系劳动所得。
2015年8月12日，深圳市某区人民检察院批准逮捕张某，随即张某被移送深圳市第二看守所关押。鉴于本案案情复杂，我没有象往常一样立即向办案部门提交法律意见书，而是等到审查起诉阶段阅卷完毕后再提出法律意见书。本案侦查终结后，移送深圳市福田区人民检察院。鉴于物价鉴定部门认定网络诈骗数额为2435.5万元较为巨大，本案移交深圳市人民检察院审查起诉。我两次向深圳市人民检察院提交《法律意见书》认为被告人张某无罪，深圳市人民检察院两次退回补充侦查后，向深圳市中级人民法院提起公诉。
二、律师辩护
2016年4月20日，深圳市中级人民法院开庭审理本案，我与助理胡永升实习律师出庭参加了辩护。我申请举行庭前会议，认为2435.5万元电子证据属于非法证据，应当予以排除。但法院没有接受律师申请，并通知开庭。
我认为被告人张某不构成犯罪，一方面张某不明知该贵重金属交易平台系虚拟平台，其所得16万多元系劳动报酬而不是分赃，16万元相对于2400多万元的涉案赃款而言显然不对等；另一方面公诉人指控被告人张某涉嫌诈骗2400多万元，该电子证据无论是取证程序还是取证资质都不符合法律规定，应当不予采信。鉴于本案属于重大刑事案件，公安机关没有对其全程录音录像，因此对于没有全程录音录像的部分口供不予认可。没有证据表明被告人张某被告知该交易平台系虚拟平台是用来骗取他人钱财，没有证据表明被告人张某能够登陆该交易平台。
庭审结束后，我向深圳市中级人民法院提交了《辩护词》，从被告人张某是否明知该交易平台系虚拟平台到被告人张某是否能够登陆该交易平台，从口头证据到电子证据取证是否合法到物价鉴定是否符合程序，进行了全面补充。
三、焦点证据
本案法庭辩论焦点是物价鉴定部门的鉴定意见是否应当被采信。我庭审前请教了电子证据专家朋友，从取证程序与取证资质上入手。依据《公安机关执法细则》第七章之规定，封存电子设备和存储媒介，封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，固定存储媒介和电子数据应制作《固定电子证据清单》，现场勘验检查应制作《勘验检查照片记录表》与《现场勘验检查笔录》，而公诉机关并未提交以上书证，不符合电子证据的取证要求。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》明确“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查，应当由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人参加”，本案中电子证据提取系公安机关派出所实施，不符合资质要求。
此外，据以认定朱某等人的诈骗数额达2435.5万元的鉴定意见存在明显重大的事实错误。该鉴定意见鉴定出被告人朱某等人的诈骗数额是依据是公安机关提供的《被害人投递资料至司法机关登记损失金额》，其中记录的被害人损失金额，无法与公安机关提供的朱某的银行账户相应被害人的资金流入与流出的差额相对应，而鉴定机构竟以该《被害人投递资料至司法机关登记损失金额》的合计结果作为涉嫌诈骗的总额，该结论明显事实错误，依法不应被采信。
四、律师意见
既然我们要求庭前会议没有被法院接受，那么所有的非法证据排除的意见就全部被带入到质证阶段，律师要求逐一进行质证，所有的关键证据都要求：第一，取证程序是否合法；第二，取证的主体是否具有相应的资格。通过这两方面来进行质证。本案是属于典型的网络犯罪，电子证据是关键！基层公安机关在办理这些案件的时候，往往没有注意到《公安机关执法细则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，也没注意到《公安部刑事案件现场勘查规则与计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，这一系列对电子证据如何选取、如何固定、如何办理的流程不太熟悉，这个使得他们制作的电子证据往往存在诸多违反程序规定与资质规定的“硬伤”，即使不在庭前会议中被否，也容易在庭审质证中被否定。公安机关刑事侦查的规范化，在电子证据的选取方面不可不慎。我们都是普通人，我们都不是计算机专家，因此专业是应该交给专业的人来做。
律师通常也不熟悉电子证据的选取程序，这就需要向专家朋友寻求帮助。“君子性非异也，善假于物也”，许多网络警察出身的律师朋友就是律师从事电子证据质证的专家指导者。律师不可能全知全能，这就需要擅长学习擅长借用他人的专业长项。
庭审阶段无罪辩护当然可以气势如虹，场面很热闹。但考虑到法院很难在一审中做出无罪判决，律师与被告人商量后往往不得不采取“分段式辩护”模式，先做出“证据不足”的无罪辩护，认为公诉人的证据不足以证明被告人构成犯罪；随后需要做出“量刑辩护”，认为即使有其他证据证明被告人构成犯罪，也存在诸多从轻或减轻情节。律师很无奈，但有时不得不妥协，当事人的最大利益往往不是“无罪”而是尽快脱离“被羁押”状态。考虑到不足0.08%的无罪判决率，律师眼中只能有“个案”去保障当事人所追求的最大利益，而不是试图通过个案推动司法进步——律师是“当事人中心”，而不是“法治进步”中心。
另外我再补充另外一个案件，我曾经在去年办了一个本来是很普通的案件，结果到最后我都差一点成为正罪被抓进去，那是一个组织卖淫罪的案件。本案里面主要依赖的是证人口供，同时采取的是行政执法程序，而没有转化为刑事程序，因此，我们当时一方面是申请证人到庭，认为没有发生卖淫嫖娼行为，坚持无罪辩护，另外一方面我们认为以行政执法程序所获取的言词证据应该全部被排除。
我们也是在庭前会议中提出申请，但没有被法院采纳，在开庭阶段，我们把这一观点一一晒了出来，甚至以书面的形式提醒法庭注意，后来提交辩护词的时候跟主审法官见了面，主审法官说：“我认真比对了你给检察院的法律意见和给法院的法律意见，我发现你在给检察院的法律意见的时候，只字不提取证程序不合法，你只在法院阶段才提出来，因为你相信公安机关重新进行补充已经是不太容易了。”
我的观点是，无论是刑事诉讼法还是公安机关的侦查规定，以及检察院的规则，包括最高人民法院刑事诉讼法的司法解释，都只规定了通过行政执法程序所选取的非言词证据，尤其是书证和物证，是可以直接使用的，但是对于言辞证据这一种主观性比较强的证据，法律并没有列入，也意味着通过行政执法程序所获取的言词证据，不能直接在刑事案件中使用。如果存在着这一个漏洞，也就意味着这些相应的证据是不能够直接采信。
当然这个观点当时在开庭中用的也是比较惊吓，我们除了要求法院对言辞证据不予采信以外，还申请所谓的卖淫女到场。在庭上她们表示没有发生卖淫嫖娼行为。我曾经办理过强奸无罪释放的案件，在这种案件里面，只能表明两个人在一个屋子里面，但不能表明两个人发生了*行为性**，或者说当事人只承认发生过*飞机打**等特殊服务，没有发生*交性**易，在这种情况下，我们的非法证据排除就可以起到一个作用，那就是帮助我们的主要观点形成向前推进，从而在我们整个辩护之中起到动摇公诉人证据大厦的作用。
今天跟大家分享了那些非法证据排除的问题，那么对于非法证据排除，比较简单的方式就是取证程序和取证主体不合法的问题，而对于采取一系列其他的非法方式来进行取证的问题，举证方面是比较艰难的。
我们留到下次再谈，今天晚上先就到这里，谢谢各位的支持。
