第一篇 公司与员工

1.公司录用员工不及时签订劳动合同要支付双倍工资

案情

李先生于2008年6月1日到上海大兴公司工作，他几次要求签订劳动合同，大兴公司以种种理由推托，一直没有与李先生签订劳动合同。

2008年11月1日，李先生向大兴公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求大兴公司支付2008年7月至10月的双倍工资。劳动仲裁委员会裁决大兴公司应支付双倍工资。大兴公司大惑不解，本想不签劳动合同，节省点用工成本，没想到还要支付双倍工资，这是为什么呢？原来这是《劳动合同法》的规定。

评析

《劳动合同法》于2008年1月1日起正式实施，在《劳动合同法》实施以后，如果用人单位录用劳动者仍然不及时签订劳动合同，那么对于用人单位来说不仅不能降低用人单位的用工成本，反而会大大增加用人单位的用工成本，也就是说即使出于企业用工成本的考虑，签劳动合同也比不签劳动合同对用人单位更有利。下面我们具体来分析《劳动合同法》的一些具体规定。

劳动关系自用工之日起成立。《劳动法》规定，订立劳动合同是建立劳动关系的主要标志。《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，建立劳动关系的标志性事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工的事实行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系就建立了。在《劳动合同法》实施后，用人单位以没有订立书面劳动合同为由否认存在劳动关系就显然站不住脚了。

《劳动合同法》虽然规定实际用工是建立劳动关系的标志，但这并不是说用人单位与劳动者签不签劳动合同都无所谓了。也许对劳动者来说签不签劳动合同问题都不大，但对用人单位来说劳动合同是必须签的。《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为确保用人单位与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》还采取了三项措施：

1.明确了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，如果从用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为不算违法。

2.规定用人单位在从用工之日起1个月内没有订立书面劳动合同，而在自用工之日起1年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付双倍的工资。

3.规定用人单位自用工之日起满1年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足1年的违法期间向劳动者每月支付双倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。

从《劳动合同法》的上述规定中，我们可以看出，如果用人单位没有及时与劳动者订立劳动合同，不仅没有好处反而要支付双倍工资，甚至被视为双方存在无固定期限劳动合同。因此《劳动合同法》实施之后必须树立这样一个观念，公司录用员工必须及时订立劳动合同。

2.公司应规范劳动合同的签订程序

案情

乙公司是一家民营企业，一惯严格遵守法律，但意想不到的事情还是发生了。

2008年3月6日，乙公司招用了郭先生担任公司技术员，3月10日乙公司将两份劳动合同交给郭先生，3月12日郭先生将两份签过字的劳动合同交还乙公司，乙公司盖章后将其中一份劳动合同返还给郭先生。劳动约定期限为一年，月工资为人民币5000元。2009年3月劳动合同到期，乙公司决定不再续签，劳动合同到期终止。令乙公司惊讶的是2009年4月郭先生向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，称其自2008年3月6日进入乙公司后，直到2009年3月5日双方劳动关系终结，双方从没有签订过劳动合同，要求乙公司支付未签劳动合同的双倍工资55000元。

在庭审中乙公司拿出了有郭先生签字的劳动合同，但郭先生声称字不是他签的并当庭申请鉴定，后经司法鉴定机关鉴定，合同上的签名果然不是郭先生所签，乙公司败诉。

评析

本案涉及的是劳动合同的管理问题。

2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》加强了对劳动者合法权益的保护，尤其强调书面劳动合同的签订。该法第82条规定未签书面劳动合同，从第二个月起用人单位要支付双倍工资。在巨大的利益诱惑下，也出现了一些劳动者的不诚信行为。在本案中郭先生通过找他人冒签来达到主张双倍工资的目的。

在法律没有改变的情况下，如何防范此种风险的发生？我们认为公司应从加强劳动合同的管理入手。如劳动者领取劳动合同要有领用记录，劳动者交还劳动合同，有交还记录。另外也可以要求劳动者当面签署劳动合同等。在此情况下，劳动者就很难作假。而公司通过管理手段来化解个别劳动者的道德风险和用人单位的法律风险是可行的。

3.不签劳动合同也能确认劳动关系

案情

2007年11月20日，大兴公司招用了黄先生，黄先生上班后大兴公司一直未与黄先生签订劳动合同。大兴公司想，不和黄先生签订劳动合同，将来想让黄先生走就走，万一将来发生什么事，连黄先生是我公司的员工都可以不承认，大兴公司想得很美。

2008年2月20日，黄先生在上班时因工作原因受伤，要求享受工伤待遇。大兴公司对黄先生说，公司和你不存在劳动关系，你也别来上班了。黄先生于是向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求确认与大兴公司存在劳动关系。在仲裁中黄先生提供了工作证和其他劳动者的证人证言，最后仲裁庭裁决，黄先生与大兴公司存在劳动关系。

评析

劳动合同并不是认定劳动关系存在的唯一证据。为了解决事实劳动关系的认定问题，2005年原劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等都可以作为认定劳动关系的证据。在本案中黄先生最终靠的是其工作证和黄先生同事的证言，证明了其和大兴公司劳动关系的存在。

《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说《劳动合同法》进一步明确了建立劳动关系的标志性事实是用工，而不是订立劳动合同。

从本案我们可以看出，劳动合同并不是认定劳动关系的唯一证据。公司认为不签劳动合同就没有办法认定劳动关系的观点是不正确的。证明劳动关系存在的方法很多，只要能证明用工行为存在，照样能确立劳动关系。

4.签一年半劳动合同，试用期有多长

案情

2009年4月3日，甲先生进入乙公司工作并签订了为期为1年半的劳动合同，合同约定试用期为5个月。

2009年8月8日，乙公司以甲先生不符合录用条件为由解除了与甲先生的劳动合同。甲先生认为双方试用期的约定违反了国家法律规定，应属无效，乙公司的解除无法律依据属于违法解除。在协商未果后，甲先生向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，某区劳动争议仲裁委员会经审理后支持了甲先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是劳动合同的试用期问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

根据上述法律规定，我们可以看出甲先生与乙公司的劳动合同期限为1年半，其试用期最长为2个月，5个月的试用期约定违反了《劳动合同法》的规定，因而是无效的。

5.试用期内，公司也不能随便解除劳动合同

案情

2008年1月8日，大兴公司通过公开招聘的方式录用了黄先生，黄先生的职位为生产部经理。大兴公司与黄先生签订了为期2年的劳动合同，其中试用期限为2个月（2008年1月8日至2008年3月7日）。

2008年2月18日，黄先生因生产计划安排问题和大兴公司总经理发生争议。2月21日，大兴公司通知黄先生解除劳动合同。黄先生认为大兴公司解除劳动合同没有法律依据，要求恢复劳动关系。大兴公司认为黄先生在试用期内，公司有权解除，不同意恢复劳动关系。在交涉未果后，黄先生向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求与大兴公司恢复劳动关系。

经审理后，仲裁庭认为大兴公司的解除没有法律依据，裁决大兴公司与黄先生恢复劳动关系。大兴公司不服该裁决又向人民法院起诉，人民法院还是判决大兴公司恢复与黄先生的劳动关系。

评析

我们在办案过程中经常碰到公司对试用期存在这样的认识，认为在试用期内，公司可以随时解除劳动关系。这种观念是错误的。试用期是用人单位和劳动者相互了解的一个过程，但是在试用期内公司是不能随便解除劳动合同的。我国《劳动法》规定，在试用期内用人单位要解除劳动合同就必须证明劳动者不符合录用条件。《劳动合同法》不仅保留了《劳动法》的规定，还进一步规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。当然在试用期内如果劳动者存在严重违反用人单位规章制度等情况，用人单位也是可以单方解除劳动合同的。在试用期内劳动者要解除劳动合同的，根据《劳动法》规定，劳动者可以随时通知用人单位解除，《劳动合同法》规定在试用期内劳动者只要提前三天就可以和用人单位解除劳动关系。

从本案我们可以看出，在试用期内公司是不能随便和劳动者解除劳动合同的，公司必须在试用期内证明劳动者不符合录用条件或者存在严重违反公司制度等情况下，才能单方解除和劳动者的劳动关系。而劳动者只要提前三天通知公司就可以单方解除劳动关系。

6.违法约定试用期，公司承担赔偿责任

案情

2008年9月1日，黄先生进入大发公司，双方签订了为期2年的劳动合同（2008年9月1日至2010年8月31日），合同约定试用期为3个月，试用期间工资为3200元／月，试用期满之后工资为4000元／月。

2009年4月，黄先生因故离职。离职时黄先生向大发公司提出因其违法约定试用期，要求大发公司赔偿人民币4000元，大发公司拒绝赔偿。于是黄先生向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是违法约定试用期的赔偿问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

根据上述规定，本案中大发公司和黄先生签订的劳动合同期限为2年，因此试用期的最长期限为2个月。大发公司和黄先生约定的试用期为3个月，违反了《劳动合同法》的规定，属违法约定试用期，应按照《劳动合同法》的规定承担赔偿责任。这个案例也告诉我们，公司在用工时一定要依法而行，否则会无端地增加用工成本。

7.采取欺诈手段订立的劳动合同无效

案情

2008年1月10日，大兴公司公开招聘销售经理，要求财经类大学本科毕业，有3年或以上的销售经验。黄先生于是去应聘，黄先生自称为上海财经大学市场营销专业本科毕业，从事销售工作已五年，提供了上海财经大学的毕业证书并在《员工登记表》中确认如其提供的信息有虚假，单位有权立即解除劳动合同。在面试过程中，黄先生侃侃而谈，大兴公司于是录用了黄先生。大兴公司觉得人才难得，就和黄先生签订了为期3年的劳动合同，而且还没有约定试用期。

黄先生到大兴公司工作后，大兴公司发现黄先生的水平没有体现出一个销售经理的水准，在黄先生工作6个月后，大兴公司经调查发现黄先生的大学毕业文凭是伪造的，黄先生的实际学历是初中毕业。于是大兴公司以欺诈为由通知黄先生解除劳动合同。黄先生认为自己虽然是初中毕业但水平达到了大学本科毕业生，大兴公司解除劳动合同没有法律依据，要求恢复劳动关系。

在交涉未果后，黄先生向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求与大兴公司恢复劳动关系。经审理后，仲裁庭认为黄先生提供假文凭的行为已构成欺诈，经欺诈订立的劳动合同无效。裁决驳回黄先生的申诉请求。

评析

现在就业市场竞争比较激烈，有些劳动者为了获得就业的机会，在不符合招聘条件的情况下，采用了购买假文凭的方式，以达到用人单位的招聘条件。需要指出的是劳动者的这种行为是一种不诚信的行为，已构成了欺诈。

我国《劳动法》第18条规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。《劳动合同法》第26条进一步规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同无效。在本案中，大兴公司是要招聘一个具有大学本科学历的销售经理，而只有初中毕业文凭的黄先生使用假文凭应聘明显违背了大兴公司的真实意愿，黄先生的行为已构成欺诈。仲裁委的裁决是正确的。

8.公司与员工约定无需缴纳社会保险费的条款无效

案情

2008年2月1日，黄先生进入大发公司工作担任销售经理一职，当时双方谈好月薪3000元，在签劳动合同时，黄先生提出单位无需为其缴纳社会保险费，月薪为3500元。大发公司考虑到工资虽然提高了500元，但单位的用人成本却是降低了，于是大发公司同意了黄先生的要求，并特别在劳动合同中写了这样一条：双方经协商一致同意，大发公司无需为黄先生缴纳社会保险费。

2009年8月31日，黄先生和大发公司发生矛盾离开了大发公司。2009年10月，黄先生向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大发公司补缴2008年2月1日至2009年8月31日的社会保险费，仲裁委审理后支持了黄先生的仲裁请求，大发公司感到很是郁闷。

评析

本案涉及的是用人单位和劳动者约定用人单位无需为劳动者缴纳社会保险费是否有效的问题。

《中华人民共和国劳动法》第72条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴条例》第4条：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第12条规定：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。

因此，缴纳社会保险费是用人单位和个人的法定义务，是国家法律的强制性规定。用人单位和劳动者约定无需缴纳社会保险费，违反了国家法律的强制性规定，损害了社会公共利益，因而这种约定是无效的。所以仲裁委员会的裁决是正确的。这个案例也告诉我们，公司在处理员工关系时必须依法进行，切不可因小失大。

9.在同一公司工作满10年，员工有权要求签订无固定期限劳动合同

案情

1998年1月7日，黄先生进入大兴公司工作并签订了期限为1998年1月7日至2000年1月9日的劳动合同，职位为公司销售助理。合同到期后双方每两年续签一次，劳动合同的期限为2年。

2008年1月9日劳动合同再一次到期。黄先生提出要求和大兴公司签订无固定期限劳动合同，大兴公司表示签订无固定期限劳动合同需双方协商一致，现劳动合同到期终止不再续签。在与大兴公司交涉未果后，黄先生向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求与大兴公司签订无固定期限劳动合同。经审理后，仲裁庭认为黄先生的要求于法有据，于是支持黄先生的申诉请求。

评析

在本案中，大兴公司感到十分不解。大兴公司认为劳动合同到期终止并无不当，要签无固定期限劳动合同也要公司同意续签啊。其实这是大兴公司没有注意到法律的变化。

我国《劳动法》第20条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照劳动法的该条规定，订立无固定期限劳动合同必须具备三个条件：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，（2）当事人双方同意续延劳动合同，（3）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》第14条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；……。也就是说订立无固定期限劳动合同只要具备两个条件：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，（2）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。

显然和《劳动法》相比较，《劳动合同法》将“当事人双方同意续延劳动合同”这一条件去掉了，放宽了订立无固定期限劳动合同的条件。

在本案中，黄先生在大兴公司的工作已满10年，按照《劳动合同法》的规定，黄先生提出订立无固定期限劳动合同的要求，大兴公司就应当和其订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位在进行人力资源管理的时候，要时刻注意法律法规的变化。

10.公司法定代表人的变更不影响劳动合同的履行

案情

2008年11月20日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期3年的合同。2009年11月，大兴公司的法定代表人和股东由金先生变更为石先生。2010年1月，大兴公司以公司老板变更为由通知黄先生解除劳动合同。

黄先生不同意大兴公司的决定，认为法定代表人虽然变更了，但是大兴公司还是大兴公司，劳动合同是与大兴公司签订的不是与法定代表人个人签订的，因此黄先生要求大兴公司撤销该通知。黄先生在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销解除劳动合同的通知，恢复与大兴公司的劳动关系。仲裁庭经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

有些公司认为公司法定代表人变了，或者股东变了，劳动合同就应该可以变更。这种观念是错误的。从法律上来说，公司是一个独立的主体，法定代表人只是公司的代表。法定代表人的变更或者股东变更并不是公司主体的变更。因此，公司法定代表人或股东的变更并不影响劳动合同的履行。

针对某些用人单位存在的错误观念，我国《劳动合同法》第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。从法律层面上对此进行了明确。因此，大兴公司以法定代表人发生变更为由要求变更或解除劳动合同是站不住脚的，仲裁委员会的裁决是正确的。

11.员工加班，公司应支付加班工资

案情

2009年11月20日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期3年的合同。黄先生的工资为每月2500元，双方对加班工资没有任何约定。黄先生进入该企业后，工作很忙，几乎天天加班。在工作了1年后，黄先生实在受不了，向大兴公司提出要求支付加班工资并提供了考勤记录为证，大兴公司称合同约定的工资中已包括加班工资，因此不同意黄先生的要求。

黄先生在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大兴公司支付加班工资，仲裁庭经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

劳动者加班获得加班工资是劳动者的法定权利，公司支付加班工资则是法定义务。

我国《劳动法》第44条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

我国《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

从以上的规定我们看出，劳动者加班，公司支付加班工资，这是法律的强制性规定，公司不得以任何理由推托。

12.员工对劳动合同变更有异议应及时提出

案情

2011年7月4日，老黄进入大发有限责任公司工作并签订了为期3年的劳动合同，合同约定的工作岗位为运营部经理，月工资为8500元。2012年12月8日，大发公司口头告知老黄，其工作岗位即日起变更为销售部经理，工资待遇不变。从2012年12月9日起老黄即到销售部上班，但双方没有就工作岗位变更签署书面变更协议。在销售岗位上工作3个月后，老黄又想回到原岗位去，于是向公司提出返回原岗位的要求，公司表示不同意。

老黄在与大发公司交涉未果后，以双方没有签署书面变更协议为由，向某劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求确认大发公司的岗位变更无效。某劳动争议仲裁委员会经审理后，驳回了老黄的仲裁请求。

评析

本案涉及的是岗位变更的效力问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

从上述规定我们可以看出，在本案中老黄履行口头变更的合同已超过了1个月。因此，本案中仲裁委员会的裁决是正确的。

13.公司高管虚假报销可构成犯罪

案情

2005年12月11日，黄先生、郭先生成立了大发有限责任公司，公司注册资本为100万元人民币。黄先生出资52万，占有52％的股份，郭先生出资48万，占有48％的股份，公司聘任李小姐担任公司总经理，负责公司的日常经营。公司在大家的努力下经营得红红火火。

2007年9月，公司发现总经理李小姐的报销费用有异常，经查，李小姐利用虚假发票等方式报销费用102839元人民币。李小姐也承认该费用是虚报的，但拒绝退还，理由是自己经营管理公司劳苦功高，多报销一点也是应该的。大发公司不得已向公安局报案。后经人民检察院以职务侵占罪提起公诉，人民法院以职务侵占罪判处李小姐有期徒刑2年。

评析

本案涉及的是公司高管虚假报销问题，虚假报销达到一定的数额就有可能构成犯罪，公司也应善于通过刑事的手段维护自己的合法权益。

我国《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

在本案中，李小姐利用职务上的便利，通过虚假报销的方式将公司的财产占为己有，且数额较大，已构成职务侵占罪。因此，如果公司发现他人侵占公司财产时，完全可以通过法律手段来维护公司的合法权利；如果公司的员工觉得自己的待遇过低时应通过合法的手段来争取自己的利益，而不应通过违法的手段，否则只能是害了自己。

14.公司高管违反忠实义务，其所得归公司所有

案情

2005年3月18日，黄先生和郭先生成立了大发有限责任公司，公司注册资本为100万元人民币，其中黄先生出资65万元，占有65％的股份，郭先生出资35万元，占有35％的股份。公司主要从事进出口业务。

公司聘请于小姐担任总经理职务，负责公司的日常经营管理。于小姐发现进出口生意很好做，公司的利润十分丰厚，而自己只拿固定的工资，故心里十分不平衡。2006年4月4日，于小姐成立了缺德有限公司，利用自己担任总经理的便利，将大发公司的订单拿到缺德公司去做，仅在2006年，于小姐就赚了44万元人民币。

2007年1月初，大发公司发现了于小姐的不当行为，要求于小姐将44万元归大发公司所有，于小姐不同意。在交涉无效后，大发公司向人民法院提起诉讼，要求法院判令这44万元归大发公司所有，法院经审理后支持了大发公司的诉讼请求。

评析

本案是因为公司高管违反忠实义务而引发的纠纷。所谓忠实义务是指，公司的董事、监事、高级管理人员在经营管理公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益优先。在本案中于小姐的行为显然违反了其应履行的忠实义务。

我国2005年《公司法》第148条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第149条规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，董事、高级管理人员违反该规定所得的收入应当归公司所有。

在本案中，于小姐作为公司的总经理，属于公司的高级管理人员。她利用职务上的便利，篡夺属于公司的商业机会，其所得理应为公司所有。从本案我们也可以看出，选择职业经理人一定要关注他们的职业道德。

15.高管违法执行职务造成公司损失应承担赔偿责任

案情

2005年3月18日，黄先生和郭先生成立了大发有限责任公司，公司注册资本为100万元人民币。公司的经营范围为工业品进出口业务。

公司聘请于小姐担任总经理职务，负责公司的日常经营管理。在经营过程中，于小姐发现买卖债券比较挣钱，在未经公司股东会同意的情况下，于小姐擅自经营债券买卖。

2006年4月4日，大发公司因超越经营范围进行违法经营被有关部门罚款人民币20万元并没收违法所得。黄先生和郭先生知道后，以大发公司的名义要求于小姐赔偿违法经营的损失人民币20万元。在交涉无效后，大发公司向人民法院提起诉讼，要求于小姐赔偿公司的损失，法院经审理后支持了大发公司的部分诉讼请求。

评析

本案是因为公司高管违法经营而引发的纠纷，债券的买卖应取得国家的特别许可，于小姐作为公司总经理，在明知公司没有经营范围的情况下，进行违法经营，违反了国家的法律规定，给公司造成了损失。

在本案中，于小姐是否应对公司的损失承担个人责任呢？

我国2005年《公司法》第12条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

在本案中，于小姐作为公司的总经理，属于公司的高级管理人员，她负责大发公司的日常经营，对于公司的经营范围应当是很清楚的，她明知故犯，理应承担相应的赔偿责任。从本案中我们也可以看出，选择职业经理人一定关注意他们的法律意识，公司合法经营还是很重要的。

16.总经理个人负债累累，公司有权解除其职务

案情

2007年10月，黄先生、花小姐、郭先生成立了大发有限责任公司，注册资本为100万元人民币，从事某玩具的生产业务。公司聘请丁先生担任总经理职务，聘期3年。

2009年2月，花小姐无意中在报纸中发现丁先生因个人欠债人民币50万元到期不还被执行的公告。大发公司得知后解除了丁先生的总经理职务。丁先生认为大发公司的解除无依据，于是向人民法院起诉，人民法院经审理后驳回丁先生的诉讼请求。

评析

本案的问题是丁先生个人负债较多到期未清偿，大发公司是否有权解除其总经理职务？答案是肯定的。

《中华人民共和国公司法》第147条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

从上述规定，我们可以看出，丁先生个人所负数额较大债务到期未清偿，大发公司解除其总经理职务完全正确。

17.员工为公司买假发票也可构成犯罪

案情

黄先生是一个外来务工人员，在一家国有控股公司工作，月工资1230元。2004年年底，公司负责人说年底到了，公司发奖金没额度，你去搞些发票来冲成本吧。于是黄先生就去找作发票生意的朋友搞了11万元的可抵扣的运输发票。

2005年9月卖发票的团伙被公安机关破获，顺带也查出黄先生曾购买运输发票11万元，给国家造成税收损失7700元。公安机关以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪逮捕了黄先生。后经人民检察院提起公诉，人民法院认定罪名成立，判处黄先生拘役四个月。

评析

本案涉及的是为公司购买虚假发票问题，但员工想不到的是去买了一次发票居然构成了犯罪。

我国《刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

在本案中，法院认为黄先生介绍他人虚开抵扣税款的其他发票的行为已构成犯罪，但情节比较轻微，故判处黄先生拘役4个月。因此作为员工也好，作为公司也好，时刻要有法律这根弦，以免一不小心就构成了犯罪。

18.员工违反服务期约定，公司有权主张违约金

案情

2004年11月20日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期3年的劳动合同，担任技术工程师一职。由于黄先生工作比较出色，2006年8月，大兴公司决定派黄先生到德国培训1年，培训费总额为70万元人民币。同时大兴公司与黄先生签订了服务期协议，约定黄先生培训结束后必须为大兴公司服务5年，否则黄先生应向大兴公司支付违约金人民币70万元。

2007年8月，黄先生学成归来，觉得自己翅膀硬了，大兴公司的待遇已不能满足其要求了，遂于2007年10月向大兴公司提出辞职。在多次挽留无效后，大兴公司要求黄先生按照服务期协议支付违约金人民币70万。黄先生不愿支付。在多次交涉无效后，大兴公司向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求黄先生支付违约金人民币70万元。仲裁庭裁决支持了大兴公司的仲裁请求。

评析

服务期一般是指由于用人单位为劳动者提供了特殊待遇，用人单位在劳动合同或者其他协议中约定劳动者应当为用人单位服务的期限。服务期的设定是对用人单位利益的保障，在本案中大兴公司与黄先生专门签订服务期协议就是为了保障其利益。

《上海市劳动合同条例》第14条规定：劳动合同当事人可以对用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。该《条例》第17条规定：劳动合同对劳动者的违约设定违约金仅限于下列情况：（一）违反服务期约定的；（二）……。违约金的数额应当遵循公平、合理的原则约定。

在本案中，大兴公司为黄先生提供了为期一年的海外培训，在这种情况下，大兴公司与黄先生签订服务期协议并约定违约金并无不当。

需要提醒的是，《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。从该条的规定来看，《劳动合同法》缩小了服务期的设定范围，仅限于提供专业技术培训，而且对违约金的数额作了限定。

从本案中我们可以看出，如果公司为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训可以约定服务期，为了保护公司的合法权益，公司可以和劳动者签订服务期合同，约定服务期，并对劳动者违约设定违约金。

19.上下班途中发生非本人主要担责的交通事故伤害属工伤

案情

黄先生于2011年3月1日进入大发有限责任公司工作，并签订为期3年的劳动合同，约定月薪3000元，但大发公司一直没有为黄先生缴纳社会保险。2012年4月3日，黄先生在下班途中被机动车撞伤，对方承担主要责任。黄先生要求确认工伤并要求享受工伤待遇。大发公司认为黄先生发生的是交通事故，和公司无关，不愿意承担任何责任。

在交涉无效后，黄先生自行向劳动部门申请工伤认定后向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求大发公司承担工伤待遇，某区劳动争议仲裁委员会经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是劳动者在下班途中发生的交通事故是否属于工伤的问题。

《中华人民共和国工伤保险条例》第14条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到*力暴**等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到本人非主要责任的交通事故或者城市轨道、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第41条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。

从上述规定中我们可以看出，在上下班途中，劳动者受到非本人主要责任的交通事故伤害的，属于工伤，公司未参加工伤保险期间职工发生工伤的，劳动者的工伤保险待遇由公司承担。这个案例也告诉我们，公司要依法缴纳工伤保险，以减少用工风险。

20.哪家公司应对雇员受伤负责

案情

2009年5月8日，大发公司和大德公司签订空调安装合同一份，由大德公司为大发公司安装室外空调10台。2009年6月28日，大德公司委派退休人员老黄、小郭去为大发公司安装空调，在安装的过程中，老黄从空中摔下来，构成十级伤残并花去医药费数万元。

大发公司认为大德公司应对老黄的摔伤负责，而大德公司认为大发公司应对老黄的摔伤负责，结果谁也不肯对老黄负责。在百般无奈的情况下，老黄向人民法院起诉，要求大发公司和大德公司承担连带责任，法院经审理后判决大德公司赔偿老黄各项费用近10万元。

评析

本案涉及的是承揽关系中的人身损害赔偿问题。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

在本案中大德公司和大发公司是承揽关系，老黄和大德公司是雇佣关系，大德公司也没有证明大发公司存在过错，在此种情况下大德公司作为承揽人应对其雇员老黄承担赔偿责任。

21.工作时间员工突发疾病死亡应按工伤处理

案情

老黄是大发公司的员工，职位为质量检验师。2012年3月6日，老黄在公司对产品进行检验时突然晕倒，公司马上送其至医院抢救，但经抢救无效，3月7日老黄过世。大发公司没有为老黄缴纳工伤保险。老黄的家属认为老黄应属于工伤，按工伤处理，由于大发公司没有缴纳工伤保险，所需待遇由大发公司承担。

大发公司认为老黄是自己生病死的，和公司无关。本案最终通过法律途径来解决，确认老黄的死亡按工伤处理，所需待遇由大发公司承担。

评析

本案涉及的是员工在工作时间突发疾病死亡是否属于工伤的问题。

《中华人民共和国工伤保险条例》第15条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在*队军**服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第41条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。

从以上规定，我们可以看出，老黄在工作时间和工作岗位突发疾病，在48小时之内经抢救无效死亡应按工伤处理，由于大发公司没有缴纳工伤保险，其待遇由大发公司承担。

22.劳动者受伤，非法用工单位仍应赔偿

案情

2010年8月5日，黄师傅进入上海大发公司工作，担任维修工一职，月工资1630元，2011年1月5日，黄师傅在工作中受伤，后经劳动能力鉴定为八级伤残。黄师傅在向大发公司主张权利时发现，大发公司并没有合法注册，也没有营业执照，也未缴纳社会保险，无法进行工伤认定。黄师傅也无法从工伤保险部门拿到补偿。黄师傅该怎么办呢？后来黄师傅在法律援助中心的指导下通过劳动仲裁维护了自己的合法权益。

评析

本案涉及的是非法用工单位的劳动者在因工受伤的情况下，如何维护自己的合法权益。

《中华人民共和国工伤保险条例》第66条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的*亲近**属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的*亲近**属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的*亲近**属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的*亲近**属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

中华人民共和国人力资源和社会保障部在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第5条进一步明确赔偿的数额：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

因此，在本案中大发公司系非法用工单位，黄师傅在为其工作中受伤并构成八级伤残，仍可通过劳动仲裁的方式来维护自己的合法权益，而大发公司应按国家法律规定承担一次性补偿。

23.女职工“三期”，劳动法有特别保护

案情

2006年11月10日，黄小姐进入大兴公司工作担任文员一职，并签订了为期1年的合同。2007年8月，黄小姐怀孕了，黄小姐也满心欢喜，可以做妈妈了。

2007年11月9日，黄小姐和大兴公司的劳动合同到期，黄小姐收到了大兴公司的书面通知，称劳动合同于11月9日到期终止。黄小姐以前就听说国家对孕妇实行特别保护，因此不同意终止。黄小姐在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求恢复与大兴公司的劳动关系，仲裁庭经审理后支持了黄小姐的仲裁请求。

评析

所谓“三期”，是指女职工孕期、产假期、哺乳期。我国劳动法对于处于“三期”的女职工实行特别保护。

我国《劳动法》第7章专门规定了女职工的特殊保护。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条规定：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。我国新颁布实施的《劳动合同法》第45条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

根据以上的规定我们看出，本案中黄小姐与大兴公司签订的劳动合同虽然已经到期，但由于黄小姐已处于孕期，劳动合同应自动延续。因此，大兴公司以劳动合同到期为由终止和黄小姐的劳动关系是错误的。劳动争议仲裁委员会恢复劳动关系的裁决是正确的。

24.公司有义务承担员工独生子女奖励费

案情

2009年8月1日，黄先生进入大发公司工作，2010年8月1日，黄先生太太生下一子，2010年12月，黄先生夫妇办理了《独生子女父母光荣证》，2011年6月，黄先生向大发公司提出，大发公司应每月发放独生子女奖励费30元。

大发公司认为独生子女奖励费是国家的事，和用人单位无关，黄先生要就应该向国家要。大发公司这种*法讲**是否正确呢？独生子女奖励费到底应该由谁承担呢？

评析

本案涉及的是独生子女奖励费由谁承担的问题。

《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第3条规定：依法生育一个子女后自愿不再生育的本市户籍公民，在子女年满16周岁之前，可以在本市申领《独生子女父母光荣证》。该办法第7条规定：持有《光荣证》的本市户籍公民，在其子女年满16周岁以前，领取每月30元的独生子女父母奖励费。独生子女父母奖励费按下列办法支付：（一）有用人单位的，由用人单位支付；（二）无用人单位的，由其户籍所在地的镇（乡）政府、街道办事处支付。

从上述规定，我们可以看出，对于已领取《独生子女光荣证》的员工，公司有义务每月支付独生子女奖励费30元。

25.员工最低工资如何计算

案情

2009年6月1日，花小姐进入大发公司工作，每月到手工资960元，该工资包括加班工资100元，夜班津贴20元。社会保险费包括个人承担部分，全部由大发公司承担。

2009年10月30日，花小姐离职，并要求大发公司每个月补足最低工资差额部分120元，5个月合计600元，支付经济补偿金人民币150元。大发公司不同意，大发认为公司已经额外替花小姐支付了社会保险费的个人承担部分，已经非常好了。

由于协商不成，花小姐向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求补足最低工资差额600元，经济补偿金人民币150元。大发公司提起反请求要求花小姐返还公司支付的社会保险费个人部分。仲裁委经审理后支持了花小姐的仲裁请求，驳回了大发公司的反请求。

评析

大发公司每个月发给花小姐的*达钱**到了当时上海市规定的最低工资960元，而且社会保险费个人承担部分都由大发公司承担了，为什么大发公司不仅要补最低工资的差额，还要支付经济补偿金呢？这就涉及一个最低工资如何计算的问题。

《上海市企业最低工资规定》第3条规定：最低工资，是指职工在法定工作时间内提供正常劳动后所在企业必须支付的最低劳动报酬。第5条规定：最低工资由国家统计部门规定的应当列入工资总额的各项工资性收入剔除下列项目后构成：（一）延长法定工作时间所得的工资报酬；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（三）市劳动保障局规定的不列入最低工资的其他收入。法律、法规、规章规定的职工劳动保险、福利待遇，不得列入最低工资。

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条规定：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25％的经济补偿金。

根据上述规定，在计算最低工资的时候，加班工资和夜班津贴都应当剔除，社会保险费个人承担部分也应当剔除。因此，劳动仲裁委员会的裁决是正确的。需要提醒的是，从2014年4月1日起上海市的最低月工资已升到1820元人民币。

26.公司不得在员工医疗期内解除劳动合同

案情

黄先生于2009年5月8日进入大发公司并和大发公司签订了为期1年的劳动合同，但是从2009年8月1日开始，黄先生就生病了，无法上班。在病了15天之后，大发公司以黄先生无法履行工作职责为由通知尚在病中的黄先生解除劳动合同。

黄先生认为大发公司的解除违法，要求恢复劳动关系。在交涉无效后，黄先生向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求恢复劳动关系，某区劳动争议仲裁委员会经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是医疗期劳动合同解除的问题。

医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期的设置是对劳动者的特别保护。

上海市人民政府在《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第2条规定：医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。第3条规定：劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。

因此，在本案中，黄先生在大发公司工作虽然不满1年，但他享有3个月的医疗期，黄先生尚在医疗期内，大发公司不得解除劳动合同。当然如果黄先生在医疗期内存在严重违纪的行为，那么大发公司还是可以解除劳动合同的。

27.劳动合同到期时员工处在医疗期，合同应依法顺延

案情

2008年2月3日，甲先生与乙公司签署了为期2年1个月的劳动合同。2010年2月28日起，甲先生开始患病，医院开具了为期1个月的病假单。2010年3月2日，劳动合同到期。乙公司认为2010年3月2日劳动合同到期，其有权终止合同。甲先生认为其处于医疗期，劳动合同应顺延。谁的说法正确呢？

评析

本案涉及的是劳动合同到期尚处在医疗期，该如何处理的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第45条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。该法第42条规定的情形之一就是：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

对于医疗期，根据上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。

从上述规定我们可以看出，本案中甲先生的医疗期为4个月，劳动合同到期时，甲先生尚处在医疗期内，劳动合同应依法顺延。

28.从事接触职业病危害作业的员工未进行离岗健康检查，公司不得终止劳动合同

案情

黄先生于2006年8月1日进入大发有限责任公司工作，并签订了为期3年的劳动合同，约定基本工资2000元，从事的是接触职业病危害的作业。2009年8月1日，劳动合同到期，不再续签，大发公司终止与黄先生的劳动合同。黄先生提出大发公司未对其进行离岗检查，无权终止。

在交涉无效后，黄先生向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求恢复与大发公司的劳动关系，某区劳动争议仲裁委员会经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

劳动合同到期了，公司为什么不能终止合同呢？大发公司感到很纳闷。本案涉及的是特殊情况下对劳动者的保护问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第45条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

从上述规定我们可以看出，由于黄先生从事的是接触职业病危害的作业，即使劳动合同到期，也应进行离岗前职业健康检查后才能终止劳动合同。因此，本案中大发公司在未对黄先生进行离岗前职业健康检查的情况下，无权终止劳动合同。

29.公司能单方面解除无固定期限劳动合同吗

案情

1996年11月20日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期2年的合同。由于签的合同期限比较短，黄先生对工作有不稳定感，生怕大兴公司到期不和他续签劳动合同，因此黄先生在工作中勤勤恳恳，工作十分努力。以后大兴公司每两年与黄先生续签一次。2006年11月20日，黄先生在大兴公司已连续工作满10年，大兴公司与黄先生签订了无固定期限劳动合同。

签订了无固定期限劳动合同后，黄先生觉得自己一生的工作有了保障，工作也不像以前努力了，甚至开始三天打鱼两天晒网。在2006年11月至2007年11月期间居然累计旷工达31天。2007年12月1日，大兴公司以严重违纪为由通知黄先生解除劳动合同。

黄先生认为其和大兴公司签订的是无固定期限劳动合同，是一种终身合同，大兴公司无权单方解除。黄先生以该理由向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求撤销大兴公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。令黄先生意想不到的是，仲裁庭裁决，对黄先生的仲裁请求不予支持。

评析

许多劳动者和公司都存在一种误解，认为无固定期限劳动劳动合同是一种终身合同，只要签订了无固定期限劳动合同就不能解除。这种观念是不对的，只要符合法律规定，公司照样可以解除无固定期限劳动合同。

我国《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。在本案中，黄先生旷工31天的行为已构成了严重违纪，大兴公司单方解除和黄先生的劳动关系并无不当。

《劳动合同法》第39条也规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。和《劳动法》相比，《劳动合同法》还进一步扩大了单方解除的范围。

从本案我们可以看出，无固定期限劳动劳动合同并不是终身合同，只要符合法律规定的条件，公司无照样能单方解除无固定期限劳动合同。

30.公司未依法缴纳社会保险费，员工有权单方面解除劳动合同

案情

2007年12月20日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期3年的合同。黄先生的工资为每月5500元，黄先生对自己的工资也比较满意。黄先生进入该企业后，工作比较尽职尽力。工作了1个月，黄先生发现大兴公司没有为他办理社会保险费缴纳的手续，当然也没有为黄先生缴纳社会保险费。黄先生向大兴公司提出要求缴纳社会保险费，大兴公司说不要着急，我们会替你交的。

又过了3个月，大兴公司还没有为黄先生缴纳社会保险费。黄先生再次向公司交涉，这时大兴公司又说，我们给你支付的工资中已经包括社会保险费了，你要交自己交去。

在大兴公司工作了4个月后，黄先生发现，大兴公司各方面都不是很正规，于是书面通知大兴公司立即解除劳动合同，并要求大兴公司支付经济补偿金。大兴公司不仅不同意支付经济补偿金，还以黄先生未提前30日通知为由，要求黄先生退还1个月的工资。

黄先生在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大兴公司支付经济补偿金，大兴公司也提起反请求，要求黄先生退还1个月的工资，仲裁庭经审理后支持了黄先生的仲裁请求，驳回了大兴公司的反请求。

评析

缴纳社会保险费是公司和劳动者的共同义务，即使公司和劳动者同意不缴纳社会保险费也是不行的。

我国《劳动法》第72条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。1999年国务院又发布了《社会保险费征缴暂行条例》，进一步加强了对社会保险费的征缴。

我国《劳动合同法》第38条规定：用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，同时该法第46条规定，在该种情况下解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。

从以上的规定不难看出，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同义务，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，无须提前一个月通知用人单位，而且用人单位还应当依法支付经济补偿金。因此，在本案中，劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。

31.客观情况发生重大变化，公司可以单方面解除劳动合同

案情

2006年11月10日，黄先生进入大兴公司工作并签订了为期3年的合同，担任技术工程师一职，工作地点在上海市杨浦区。黄先生对该工作也比较满意。

2008年1月4日，大兴公司作出重大决策将生产部门搬到金山区，市区只保留销售部门。黄先生因家在杨浦区无法到金山区工作，大兴公司向黄先生提出将职位变更为销售，黄先生不同意。在这种情况下，大兴公司提前30天向黄先生提出解除劳动合同并按照黄先生的工作年限给予一个半月的经济补偿。黄先生不同意，要求恢复劳动关系并要求保持原职位，大兴公司拒绝接受，仍与黄先生解除了劳动关系。

黄先生在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求恢复与大兴公司的劳动关系，仲裁庭经审理后驳回了黄先生的仲裁请求。

评析

劳动合同签订后能否单方变更呢？是否必须严格按照劳动合同履行呢？在绝大多数情况下，劳动合同签订后，劳动者和公司必须严格按照劳动合同的约定履行，但是也存在例外，本案就是一个例证。

我国《劳动法》第26条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。我国《劳动合同法》第40条也规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。

从以上的规定我们看出，在本案中，大兴公司和黄先生签订劳动合同后，客观情况发生了重大变化，大兴公司和黄先生不能就劳动合同变更达成一致意见，在此种情况下，大兴公司有权单方解除劳动合同。因此，在本案中，劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。

32.公司推行员工末位淘汰制涉嫌违法

案情

2005年11月10日，黄小姐进入大兴公司工作并签订了为期3年的合同，担任销售员一职。2007年1月，大兴公司开始实行末位淘汰制，即每年年底部门考评最后一名的员工，公司将解除其劳动合同。

实行末位淘汰制以后，公司各部门员工工作都更加努力，黄小姐所在销售部门也不例外。2008年1月年终考评开始了，黄小姐业绩等各方面考评得了80分，但由于大家很努力，黄小姐是销售部门考评最后一名。于是大兴公司以末位淘汰制为由通知黄小姐解除劳动合同。

黄小姐认为公司以此为由解除劳动合同没有法律依据，与公司交涉未果后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求恢复与大兴公司的劳动关系，仲裁庭经审理后支持了黄小姐的仲裁请求。

评析

公司设定各种激励机制提高劳动生产力本身无可厚非。但是公司在设定各项制度时必须注意其合法性。

末位淘汰制是否合法呢？我国《劳动法》第26条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。我国《劳动合同法》第40条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第13条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

由此我们不难看出，我国劳动法规定，只有“不能胜任工作的”，用人单位才能解除劳动合同。在本案中，黄小姐业绩考核虽然排在末位，但并不是“不能胜任工作”。末位淘汰制没有法律上的依据。大兴公司以末位淘汰为由解除和黄小姐的劳动关系是错误的。劳动争议仲裁委员会的恢复劳动关系的裁决是正确的。

33.员工不能胜任工作，公司解除合同仍需支付经济补偿金

案情

2007年8月10日，黄小姐进入大兴公司工作并签订了为期2年的劳动合同，试用期为1个月，职位为行政助理。在试用期间，黄小姐的工作能力虽然不是很强，但工作很是勤恳，于是大兴公司就录用了黄小姐。

随后，大兴公司发现黄小姐很难胜任行政助理的工作，于是在2008年1月安排黄小姐进行了一个月的专门培训，以提高黄小姐的专业技能。没想到接受培训后，黄小姐工作技能还是没有多大的提高，于是大兴公司在2008年3月12日以不能胜任工作为由通知黄小姐劳动合同于当日解除。

黄小姐对不能胜任工作没有意见，但要求大兴公司额外支付1个月的工资及1个月的经济补偿金，大兴公司不同意。黄小姐在与大兴公司交涉未果后，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大兴公司支付该款项，仲裁庭经审理后支持了黄小姐的仲裁请求。

评析

劳动者不能胜任工作，公司是可以单方解除劳动合同的，但公司应提前1个月通知或额外支付劳动者1个月的工资并支付经济补偿金。

我国《劳动法》第28条规定，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。我国《劳动合同法》第40条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第46条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

从以上的规定我们看出，劳动者不能胜任工作，公司欲解除劳动合同，却没有提前1个月通知劳动者的，应额外支付劳动者1个月工资，并按劳动者的工作年限支付经济补偿金。

34.高收入员工不能胜任工作，解除劳动合同的经济补偿金有限制

案情

2008年1月1日，黄小姐进入大兴公司工作并签订了为期3年的劳动合同，职位为公司副总经理，月薪为28000元人民币。黄小姐对该工作的薪水十分满意，工作态度也很勤恳，但工作业绩却并不甚佳。

2008年7月，大兴公司以不能胜任工作为由，提前30天通知黄小姐解除劳动合同并支付经济补偿金8676元。黄小姐对解除劳动合同没有意见，但要求大兴公司支付经济补偿金28000元，大兴公司不同意。黄小姐在与大兴公司交涉未果后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大兴公司支付该款项，仲裁庭经审理后驳回了黄小姐的仲裁请求。

评析

劳动者不能胜任工作，公司是可以单方解除劳动合同的，但公司应支付经济补偿金。《劳动合同法》实施以后，经济补偿金对于高收入人员来说是有所限制的。

我国《劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。但劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

在本案中，黄小姐的工资为人民币28000元／月，远远超过了上海市上年度的平均工资（2892元／月）的3倍8676元／月。大兴公司按上海市上年度月平均工资的3倍向黄小姐支付经济补偿金是完全正确的。

从以上的规定我们看出，《劳动合同法》对高收入者的经济补偿金进行了限制，从而也有助于降低用人单位的用工成本。

35.员工请假冒病假，公司有权解除劳动合同

案情

2008年1月，黄小姐进入大发有限责任公司工作，担任业务员一职，并签订了为期5年的劳动合同，约定月薪6000元，黄小姐很机灵也很聪明。但是黄小姐每年总要请几次病假，公司开始也未在意。可是从2009年4月起，黄小姐隔三岔五地就请病假，公司觉得有点问题，于是要求黄小姐提供近五次病假的就诊挂号单、就诊记录、医药费记录。黄小姐仅提供了一次单据。

大发公司到医院核实后发现，黄小姐实际仅就诊了一次，其他病假单是凭关系开具的。于是大发公司以黄小姐严重违纪为由解除了黄小姐的劳动合同。

黄小姐向某区仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，某区仲裁委员会经审理后驳回了黄小姐的仲裁请求。

评析

本案涉及的是虚假病假的问题。大发公司的员工手册明确规定，员工虚假病假两次或以上按严重违纪处理，公司有权单方解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。第39条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

在本案中，黄小姐利用虚假的病假单骗取公司的病假，损害了公司的合法权益，严重违反了公司的规章制度，公司有权单方解除劳动合同。某区劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。在这里也提醒劳动者，在履行劳动合同的过程中应讲究诚信，否则只能自食其果。

36.女职工哺乳期严重违规，公司仍有权单方面解除劳动合同

案情

2009年8月1日，黄小姐进入大发公司工作并签订了为期3年的劳动合同。2010年10月1日，黄小姐生下一子，黄小姐产假结束开始上班后经常迟到早退。更有甚者，2011年3月18日，在其部门经理批评其迟到行为时，黄小姐对部门经理飞起一脚，将其踢成轻微伤。2011年3月25日，大发公司以严重违反公司规章制度为由解除了与黄小姐的劳动合同。黄小姐以其尚在哺乳期，公司无权单方解除劳动合同为由向某区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，该仲裁委员会经审理后驳回了黄小姐的仲裁请求。

评析

本案涉及的是哺乳期女职工的劳动合同解除问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

从上述规定，我们可以看出，女职工在哺乳期严重违反规章制度的，公司仍有权单方解除劳动合同。因此，某区劳动人事争议仲裁委员会的裁决是正确。

37.员工辞职，公司应要求其提供书面辞职报告

案情

2008年3月，黄先生进入大发公司工作并签订了为期3年的劳动合同，月工资3000元。2009年7月黄先生因在工作中屡犯小错误，感到很不舒服，于是向大发公司口头提出了辞职，大发公司也同意了，但黄先生没有提交书面的辞职报告。

黄先生离职半年多后仍未找到合适的工作，在高人的指点下，黄先生于2010年4月向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求大发公司支付违法解除的经济赔偿金人民币9000元。由于大发公司提供不出黄先生辞职的书面依据，被劳动仲裁委员会认定为违法解除，劳动仲裁委员会从而支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是劳动合同解除的举证责任问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

在本案仲裁中，黄先生主张公司是违法解除，公司认为黄先生是自愿提出辞职的。根据上述证据规则，举证责任在大发公司，由于黄先生没有向大发公司递交过书面的辞职报告，大发公司自然就没有强有力的证据来证明黄先生是自愿辞职的，在仲裁中大发公司就处于不利的地位了。

本案告诉我们，在劳动关系的处理中，公司应保留书面的证据，如员工辞职，就应当让员工提供书面的辞职报告，以防万一。特别是在《劳动争议调解仲裁法》实施后，劳动争议的时效已由60天延长到1年，在此种情况下，公司更有保留书面证据的必要了。

38.违法的规章制度不能作为处理劳动争议的依据

案情

2004年1月10日，黄先生进入上海大兴公司工作并签订了为期5年劳动合同，职位为公司销售经理。2007年3月5日，黄先生因患病到上海龙华医院治疗，该院出具休假一个月的病情证明单。2007年4月6日，黄先生病假结束回到大兴公司上班，大兴公司却以黄先生旷工为由通知黄先生解除劳动关系。

大兴公司的理由是，根据公司的规章制度，员工看病须到其指定的上海市第六人民医院就诊，否则以旷工论处。该规章制度是经过职工代表大会讨论通过的，而且黄先生也知道的。

黄先生则认为，该规章制度侵害了其自由就医的权利，应属无效。在与大兴公司交涉未果后，黄先生向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求与大兴公司恢复劳动关系。

经审理后，仲裁庭认为大兴公司的处理是有依据的，于是裁决驳回黄先生的申诉请求。黄先生不服向人民法院起诉，认为大兴公司的规章制度违法而无效，要求恢复劳动关系。最后人民法院认为大兴公司的该条款无效，判决恢复黄先生与大兴公司的劳动关系。

评析

制定规章制度是公司的权利，我国《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。2001年4月最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说用人单位的规章制度要作为法院审理案件的依据必须符合三个条件：（1）通过民主程序制定；（2）符合国家法律、行政法规及政策规定；（3）向劳动者公示。

在本案中，大兴公司的规章制度是通过民主程序制定的且已向劳动者公示，但是根据《上海市城镇职工基本医疗保险办法》的规定：职工可以到本市范围内的定点医疗机构就医。定点医疗机构是指经卫生行政部门批准取得执业许可证并经市医保局审核后，准予建立基本医疗保险结算关系的医疗机构。显然，大兴公司剥夺员工就诊医院选择权的规章制度不符合国家法律、法规及政策规定，因此人民法院认定该规章制度无效是正确的。

需要说明的是，2008年1月1日《劳动合同法》实施以后，对于规章制度的制定程序的要求就更加严格了。

39.公司违法解除劳动合同，员工有权要求恢复劳动关系

案情

2008年1月1日，黄小姐进入大兴公司工作并签订了为期3年的劳动合同，职位为公司文员，双方没有约定试用期，月薪为2000元人民币。2008年7月8日，大兴公司突然以黄小姐在上班期间曾打瞌睡一次，已构成严重违纪为由，通知黄小姐解除劳动合同。

黄小姐认为自己从未在上班时间打瞌睡，大兴公司的解除没有事实与法律依据。在与大兴公司交涉无效后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。在仲裁中，大兴公司认识到以严重违纪解除和黄小姐的劳动合同证据不足，表示愿意赔偿黄小姐两个月的工资。黄小姐坚持要求恢复与大兴公司的劳动关系，仲裁庭经审理后支持了黄小姐的仲裁请求。

评析

公司违法解除其和劳动者的劳动关系，并不是只要赔钱就能解决问题的。是否恢复劳动关系的选择权在劳动者，劳动者可以要求恢复劳动关系，也可以要求公司支付赔偿金。

我国《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

赔偿金如何计算？我国《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

在本案中，大兴公司违法解除和黄小姐的劳动合同，黄小姐有权要求恢复劳动关系或要求大兴公司支付赔偿金。仲裁委的裁决是正确的。

40.劳动关系解除后，公司应及时办理退工手续

案情

2007年3月1日，黄小姐进入大兴公司工作并签订了为期3年的劳动合同，职位为公司销售副总监，月薪为8000元人民币。2008年3月8日，大兴公司和黄小姐协商解除了劳动合同，但大兴公司没有出具退工单。

黄小姐多次要求大兴公司出具退工单，大兴公司均置之不理。在与大兴公司交涉无效后，黄小姐向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大兴公司开具退工单并赔偿迟延退工的损失，仲裁庭经审理后支持了黄小姐的仲裁请求。

评析

公司和劳动者解除劳动关系后，应当向劳动者出具解除或终止劳动关系的证明。如果公司未及时出具解除或终止劳动关系的证明对劳动者造成损害的，公司应负赔偿责任。

退工单实际上是一个解除或终止劳动关系的证明，为此上海市劳动局还颁布了《上海市招工退工管理办法》，对劳动合同解除或终止后的退工手续作了具体的规定。

我国《劳动合同法》第50条也规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

如果用人单位未及时出具解除或终止劳动关系的证明，应承担什么责任呢？根据我国《劳动合同法》第91条的规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》首次从法律层面明确了用人单位在劳动合同终止或解除后的义务。在本案中，与黄小姐的劳动合同解除后，大兴公司没有及时出具解除劳动合同的证明，黄小姐有权要求大兴公司赔偿由此而产生的损失。因此，区仲裁委的裁决是正确的。

41.公司解除非全日制劳动关系无需支付经济补偿金

案情

黄女士于2009年3月1日进入大发有限责任公司工作，担任清洁工，双方口头约定为非全日制工作，每天工作4个小时，每周工作5天，月工资800元，每月分两次发放，每次400元，双方没有签订书面的劳动合同。

2010年5月18日，大发公司突然通知黄女士第二天不用来上班了，双方劳动关系终止。令黄女士气愤的是大发公司连一分钱补偿都没有。在交涉未果后，黄女士向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求大发公司支付未签订劳动合同的双倍工资9600元，经济补偿金1200元，代通知金800元。某区劳动争议仲裁委员会经审理后，竟然全部驳回了黄女士的仲裁请求。

评析

本案涉及的是非全日制劳动关系问题，黄女士的请求是否应得到支持呢？

《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第71条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

从上述规定我们可以看出，黄女士和大发公司建立的是非全日制劳动关系，双方可以不订立书面劳动合同，公司也可以随时终止这种劳动关系，而无须支付经济补偿金。因此，本案仲裁委员会的裁决是正确的。

42.劳动合同到期终止，公司要支付经济补偿金吗

案情

黄先生于2008年1月8日进入大发公司并和大发公司签订了为期3年的劳动合同，月工资7800元。2011年1月8日，劳动合同到期。大发公司提出续签劳动合同的条件是将月工资降低到6000元，黄先生不同意，劳动合同遂终止。

黄先生要求大发公司支付经济补偿金21400元，大发公司不同意，于是黄先生向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该区劳动争议仲裁委员会经审理后支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是劳动合同终止的经济补偿金问题。

劳动合同到期终止后，用人单位在某些情况下是需要支付经济补偿金的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

经济补偿金的支付标准，《劳动合同法》第47条也作了规定，原则上根据本单位的工作年限每满1年支付1个月的工资。

因此，在本案中，黄先生和大发公司的劳动合同期满，虽然大发公司同意续订劳动合同，但由于其降低了原劳动合同的条件，黄先生不同意，导致劳动合同终止，在此情况下，大发公司应当支付经济补偿金。

43.员工通知公司解除劳动合同能主张经济补偿金吗

案情

2008年3月5日，黄先生进入大发公司工作并签订了为期3年的劳动合同，约定月薪为人民币3000元，但令黄先生没想到的是大发公司一直没有为黄先生缴纳社会保险费。

2010年4月8日黄先生以大发公司未缴纳社会保险费为由通知大发公司解除劳动合同并要求大发公司支付两个半月的经济补偿金，大发公司拒绝支付经济补偿金，于是黄先生向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，劳动仲裁委经审理后支持了黄先生的申诉请求。

评析

本案涉及的是劳动者通知公司解除劳动合同时的经济补偿金支付问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以*力暴**、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第46条规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

从上述规定，我们可以看出，在特定情况下，劳动者通知公司解除劳动合同，公司应当依法支付经济补偿金。在本案中，大发公司未依法为黄先生缴纳社会保险费，黄先生通知大发公司解除劳动合同，大发公司应依法支付经济补偿金。

44.劳动合同终止，经济补偿金的基数如何确定

案情

2008年3月6日，老黄和大发公司签订了为期3年的劳动合同，职位为质量管理员，合同约定基本工资为1800元。2011年3月5日，劳动合同到期，大发公司决定不再和老黄续签劳动合同。老黄在劳动合同终止前12个月的平均工资（包括奖金、津贴、补贴等在内）为3100元，但大发公司只愿意按基本工资每月1800元的标准向老黄支付3个月的经济补偿金。

老黄认为应当按3100元的标准支付，在双方无法协商一致的情况下，老黄向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该区仲裁委员会经审理后，支持了老黄的仲裁请求。

评析

本案涉及的劳动合同终止的经济补偿金计算基数问题。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

从以上规定，我们可以看出，劳动合同到期，公司应支付经济补偿金的，经济补偿金的基数不仅包括基本工资还包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此某区劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。需要说明的是，在上海的司法实践中加班工资一般是扣除的。

45.老东家安排员工到新东家工作，补偿金怎么计算

案情

2008年9月20日，小黄进入小猫公司工作，签订了为期2年的劳动合同。2010年8月小猫公司因业务需要安排小黄到老猫公司工作。老猫公司与小黄重新签订了为期1年的劳动合同，在这个过程中小猫公司没有支付经济补偿金。

2011年8月，小黄与老猫公司的劳动合同到期，老猫公司决定不再与小黄续订劳动合同。小黄认为其在小猫公司的工龄应连续计算，故要求老猫公司支付3个月的经济补偿金，老猫公司认为小黄在其公司工作了1年，小猫公司的工龄不应当连续计算，故只同意支付1个月的经济补偿金。在多次交涉无效后，小黄向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求老猫公司支付3个月的经济补偿金。经审理，某区劳动争议仲裁委支持了小黄的诉求。

评析

本案涉及的是，劳动者非因本人原因从原公司安排到新公司工作，劳动合同解除或终止时经济补偿金的计算问题。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

从以上规定我们可以看出，在本案中，劳动合同到期时，小黄在小猫公司与老猫公司的工龄应连续计算，鉴于两者的工龄累加已超过2年6个月，故老猫公司应支付3个月的经济补偿金。某区仲裁委员会的仲裁裁决是正确的。

46.公司被收购后，员工的工龄应如何计算

案情

黄先生于2003年4月1日进入大发有限责任公司工作，从事机械操作。2010年8月大发有限公司被大德公司收购后，黄先生与大德公司重新签订了劳动合同，但其工作地点、岗位、工资没有发生任何变化，大发公司也没有支付黄先生经济补偿金。

2013年2月8日，大德公司以客观情况发生重大变化劳动合同无法履行为由解除了与黄先生的劳动合同，解除前黄先生12个月的平均工资为人民币3400元。这些黄先生与大德公司均没有异议。

双方发生分歧的是计算经济补偿金的工作年限，黄先生认为应从2003年4月1日起算，大德公司认为应从2010年8月起计算。双方争执不下，无奈之中，黄先生只能向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求大德公司支付经济补偿金34000元（工龄从2003年4月1日起算）。某区劳动争议仲裁委员会经审理后，支持了黄先生的仲裁请求。

评析

本案涉及的是，公司被收购后，员工的工龄该如何计算的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

从上述规定可以看出，本案中在计算经济补偿金的时候，黄先生的工龄应连续计算。因此本案中某区劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。

47.公司不能扣回员工多休的年休假

案情

2007年4月，黄先生进入大发公司工作并签订了为期5年的劳动合同。因黄先生入职当月的连续工龄已满7年，遂公司于2008年、2009年分别安排其享受5天年假。

而截至2010年4月黄先生工龄将满10年，因此公司于2010年1月安排其休了15天的带薪年休假。但黄先生休完年休假后向公司提出辞职，公司则要扣回黄先生多休的10天年假的工资合计6000元，黄先生不同意。大发公司遂向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求扣回黄先生多休10天年假的工资人民币6000元，劳动仲裁委经审理后驳回了大发公司的申诉请求。

评析

本案涉及的是公司在与劳动者解除劳动合同时多休的年假能否扣回的问题。

《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

从上述规定我们可以看出，公司与职工解除或者终止劳动合同时，当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。某区仲裁委员会不支持大发公司的申诉请求是有法律依据的。因此，公司在安排劳动者休年休假时要注意相关规定，以免陷于被动。

48.员工离职后，公司仍应保管好劳动合同

案情

丙公司是一家从事生物科技的民营企业，2008年7月通过人才市场招用丁先生担任销售员并签订了为期1年的劳动合同，约定底薪为2500元。2009年4月，丁先生因和公司销售总监发生矛盾辞职。2010年2月，丁先生向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求丙公司支付未签劳动合同的双倍工资。

在庭审中，丙公司拿出了双方签订的为期1年的劳动合同，这时戏剧性的一幕出现了，丁先生说：没想到你这种民营企业，劳动合同居然还保存着，小看你了。丁先生当庭撤诉。

评析

本案涉及的是劳动者离开后的劳动合同管理问题。

《劳动合同法》实施后，对离职后用人单位劳动合同的管理也提出了明确的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

因此，劳动关系解除后，公司至少应保存劳动合同2年。在本案中，丙公司在丁先生离职后保存了劳动合同，才使丁先生以未签劳动合同应支付双倍工资的恶意行为没有得逞。

49.外国人在华就业，劳动关系如何认定

案情

汤姆先生是美国公民，其于2010年7月4日进入大发有限责任公司工作并签订了为期3年的劳动合同，合同约定月工资为人民币3万元。汤姆没有办理外国人就业证，也未持有外国专家来华工作许可证。

2013年1月8日，大发公司无故解除了与汤姆的劳动合同并拒绝支付任何补偿金。汤姆认为其与大发公司签订了劳动合同，双方属于劳动关系，大发公司属于违法解除，应支付赔偿金。

汤姆在与大发公司交涉未果后，向某劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求确认其与大发公司存在劳动关系并要求大发公司支付违法解除的赔偿金。某劳动争议仲裁委员会经审理后，驳回了汤姆的全部仲裁请求。

评析

本案涉及的是外国人在中国就业的劳动关系的认定问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条规定：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

从上述规定我们可以看出，外国人在中国就业应依法取得就业证件，或持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》，否则即使签订了劳动合同仍不会被认定为劳动关系。因此，在本案中仲裁委员会的裁决是正确的。