作者 | 邹田
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
随着《担保解释》五十二条的推出，原本普遍认为不具有抵押权效力的抵押权预告登记一下子“转正了”。即，在一定条件下抵押权预告登记也具备了抵押权的效力。根据法律规定，这里的一定条件是指必须同时满足：
- 建筑所有权首次登记
- 不存在预告登记失效等情形
一、什么是“建筑所有权首次登记”？
对于“首次登记”，国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”第三十五条规定：“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：(一)不动产权属证书或者土地权属来源材料;(二)建设工程符合规划的材料;(三)房屋已经竣工的材料;(四)房地产调查或者测绘报告;(五)相关税费缴纳凭证;（六）其他必要材料。”
从该《细则》两条规定可以看出，建筑物所有权首次登记应为国有建设用地使用权人对国有建设用地使用权及房屋所有权的第一次登记。也即是我们常说的开发商向登记机关申请办理的初始登记。但也有部分观点认为，在商品房领域中“首次登记”应当特指购房人办理不动产所有权登记。
二、什么是“不存在预告登记失效等情形”？
对于预告登记失效，《民法典》第二百二十一条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
其中，“债权消灭”在商品房销售领域一般指*款贷**银行对购房人（借款人）债权消灭（可能基于提前还款等原因）。
而对于“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”的理解，司法审判中存在不同观点：
观点一：超出九十日不进行正式登记，抵押预告登记当然失效，权利人不能优先受偿。
// 参考案例
武汉中院 （2021）鄂01民终424号 中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行、江岚抵押合同纠纷案
// 内容摘要
“本案争议焦点为涉案房屋的预告抵押登记是否失效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，工行开发区支行于2011年10月19日在涉案房屋上办理了抵押预告登记。该房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件。工行开发区支行未在三个月内申请抵押登记，故该预告登记已失效。工行开发区支行的上诉理由不能成立，本院不予采信。”
观点二：在因义务人过错致使不能及时登记的，即使超出三个月，预告登记也不当然失效。
// 参考案例
（2018）最高法民申1851号 刘军达、中国工商银行股份有限公司南京城西支行第三人撤销之诉
// 内容摘要
“《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，为购买615室房屋，吴克祥向工行南京城西支行借款并与其订立抵押合同，约定以其购买的615室房屋为其向工行南京城西支行借款提供抵押担保，后吴克祥与工行南京城西支行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于办理615室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。”
对于该两种观点，我们更为赞同第二种观点：
《民法典》对于失效的原因列为：“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”。其中关键性内容是“能够进行不动产登记”。
一般而言，抵押权设立的前提是抵押人对抵押财产享有处分权。因此，如果购房人没有办理不动产登记，则购房人是不具备对所购房产进行处分的权利，亦在法律上而言，银行不能对所购房产进行抵押权登记，也即此时银行不能够进行不动产登记，不应当开始起算九十日的期间。
从现实情况来讲，经与商业银行放贷部门沟通，在现实中*款贷**银行通常不会代理购房人办理登记手续。首先，房产登记部门通常要求购房人本人到场办理不动产所有权登记，或者持经过公证程序的委托手续办理不动产所有权登记，并且之前还要完成契税、维修基金等款项的缴纳义务。而办理公证手续相对繁琐且需额外支付公证费用，而且银行也不会为购房人先行垫付契税、维修基金，因此*款贷**银行通常不会代购房人办理不动产所有权登记。其次，一些房产部门对于抵押权预告登记转正式登记的办理，是随同购房人在办理不动产所有权登记时一并办理，因此在购房人不办理所有权登记的情况下，*款贷**银行是不能单独办理抵押权预告登记转正式登记的。如果仍以办理完成初始登记为起算点计算90日，对于商业银行而言显然有失公允。
综上，对于抵押权预告登记的问题，在法律解读和司法审判中尚存在争议，本文中的部分观点也具有局限性，我们也期待随着《民法典》及配套司法解释在审判实践中的不断适用，对于该问题会有一个较为准确的定论，坤略律师对此也将持续关注。