飞单，谁来买单？
——私募基金刑事风险篇（五）
在金融圈里，“飞单”一词十分常见，虽然没有统一行业定义，也没有严格的法律规定，但普遍的理解为：银行员工利用银行员工身份和银行营业场所，未经批准私自销售非本行自主发行或代理销售的理财产品的行为。
自2012年11月，某银行上海嘉定支行发生理财经理私售理财产品的“飞单”事件进入公众视野以来，“飞单”事件就接踵而来。近几年来，“飞单”事件非但没有减少，反而有愈演愈烈之势。在私募行业中，“飞单”发生率也颇高。
在“飞单”案件发生后，谁来为投资者的损失买单呢？实践中也存在一定的争议。为此，本周咱们就来探讨一下这方面的内容。咱们从以下3个问题出发来思考:
1.“飞单”为什么屡禁不止？
2.银行私售职员承担什么责任？
3.银行承担什么责任？
1.“飞单”为什么屡禁不止？
首要原因就是利益驱使。一般情况下，银行销售职员的销售业绩占其工资总额的3到5成，为了多拿工资，销售提成高的理财产品是必然选择。
售卖高收益的信托产品一般仅纳入银行的销售量考核，没有提成或提成较少；销售保险提成较高，一般可达５％，但是购买量较少；销售收益有一定的浮动性的理财产品，提成约为0.5-5%。
售卖非本银行批准发售或代销的私募基金等理财产品，其提成很高，一般在2.5-10%间，高的还能到15%。如此高额的收益，促使银行职员为之铤而走险。
其次，来自私募机构等外部动力。比如，私募机构内部一般分风险控制部、投资研究部、市场营销部、运营管理。市场营销部是“飞单”产生的推动者，市场营销部销售人员为了完成自身工作业绩，积极与相熟的银行经理等搭建“关系”，以此推送私募基金产品。
此外，部分银行内部监管不到位、管理混乱也是“飞单”频发的一个原因。
2.银行私售职员承担什么责任？
其一，按照《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”的共犯处理。
银行职员未经本行的批准或授权，私自接受私募机构的委托，借助银行的营业场所及银行职员的身份为私募机构销售理财产品，这是最具有代表性的“飞单”模式。
理论上，这种“飞单”并不必然一定会构成“非吸”犯罪，但通过这种方式促销的私募产品往往具有一定的瑕疵，因而需要假借银行的实体场所为其增信，以银行理财产品的形式表征于外，私下销售则规避了正规理财产品的门槛和程序的监管限制。
一旦私募基金被认定为“非吸”，则私售的银行职员就会被按照“非吸”的同案犯定罪。2012年发生的上海某银行“飞单”案件即属此种情况。
其二，按照《刑法》第187条“吸收客户资金不入账罪”定罪。
如果私募基金产品曾经在银行合法公开销售过，但销售期结束后，银行职员继续销售，并往往将投资者的资金转入银行职员的个人账户或者其他可控账户。
这种“飞单”行为虽然不是典型的“飞单”情形，但由于投资者并不清楚其发行期限以及是否募集到足够的资金，银行员工的销售行为就更具有迷惑性，一般也将此归为“飞单”一类，实践中对银行职员以“吸收客户资金不入账罪”定罪。这种方式的典型案例是2018年发生在浙江省乐清市“××投资宝案”。
其三，按照《刑法》第266条“诈骗罪”定罪。
这种主要发生在银行职员虚构私募基金产品进行销售时，在这种类型的“飞单”行为中，银行职员独自或和私募机构的员工共同编造虚假的基金产品，以此骗取投资者的资金。2005年，某银行天津分行职员刘某案是此类的典型案例。
其四．按照《刑法》219条“侵犯商业秘密罪”定罪。
在上述情形中，如果银行职员为了推销“飞单”，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取银行的商业秘密并加以利用的，可以认定为侵犯商业秘密罪。
虽然目前司法实践中还没有针对“飞单”案件认定该罪的惯例，但随着我国对知识产权保护力度的不断加大，在以上罪名成立的同时，根据具体案情，附加该罪名的可能性也在增大。
以上是银行职员的刑事责任，如果罪名成立，则“刑事附带民事责任”也无法避免。
3.销售飞单的银行职员所在的银行承担什么责任？
在“飞单”案件发生后，一般银行对内辞退涉案职员，对外发表与＂飞单案＂无关的声明。
有些案件中投资人向银行追讨投资本息，并利用媒体宣传，将案件升级为＂群体性事件＂，还有少部分银行迫于无奈，周转内部资金对＂飞单案＂投资者进行兑付。
那么，依法，银行要承担什么责任呢？
情况一：如果银行职员在“飞单”业务中，在相关文件中使用了银行字样并盖有银行印章，则可能被认定为“表见代理”，银行要为“飞单”买单，承担赔偿责任。
情况二：如果上述相关文件从未出现过银行字样及银行印章，则银行不承担法定赔偿责任。
情况三：如果投资者在购买这样的私募基金产品时，知道银行职员并非经过银行批准进行的有权代售，即投资人为民法所讲的“非善意”，则银行不承担法定赔偿责任。
其中，在情况二中，虽然银行依法不承担赔偿责任，但在具体司法裁判中，如果该涉案银行由于在业务及经营场所管理上混乱，给银行职员“飞单”行为客观上造成便利条件的，在投资人的诉求下，法院会基于“公平原则”或“过错原则”，判处银行承担一定比例的赔偿责任。如前提到的浙江省“××投资宝案”，法院判决银行承担50%的赔偿责任。
总之，“飞单”案件，损失最大的就是投资者，在“飞单”东窗事发后，谁来为此买单呢？
为赚取高利的银行私售职员首当其冲，不但要承担刑事责任，还要承担相应的民事赔偿责任。
银行虽可基于非“表见代理”免责，但参照法定原则，被判处承担一定比例的赔偿责任也是高概率事件。
PS：侯海东先生与飒姐为同一团队的伙伴，共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。