文 | 段和段（西安）律师事务所 富磊，张盟
导言
近年来，随着国内互联网服务的发展，越来越多包括火车票、门票、理财产品等在内的诸多服务都可以通过互联网平台进行购买。这些服务都有一个特点就是，无需排队，先到先得。有需求就有市场，自动抢票软件、自动抢红包软件、自动抢理财软件，提供各类网络抢购服务的商家越来越多。但使用自动抢票软件就意味着，与其他用户相比，使用者获得了巨大的竞争优势，可能对原网络经营者的正常经营秩序造成冲击，从而构成了《中华人民反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为。
本文将从2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例之一“陆金所理财产品外挂抢单不正当竞争案”入手，来对网络抢购服务的反不正当竞争法规制边界进行讨论。
1、技术范式与经营范式的冲突
主流的网络抢购软件，其技术原理主要分为两种，一种是以软件“外挂”的形式，通过对原软件的“接口或逻辑”等内容进行修改，从而达到自动化操作甚至软件多开的效果来抢票、抢红包。这一类“外挂”对原软件本身进行了篡改，其行为本身就构成对计算机软件著作权的侵犯，甚至可能构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。
另一种软件则更为谨慎，其并未对原软件程序进行修改，而是通过其他外置手段，实现抢购效果。对于这类软件，著作权法和刑法一般无法对其进行规制，但其的确有可能对原软件的正常经营秩序或者对其他未使用抢购软件的用户之利益造成损害与冲击。那么在这种情形下，技术范式与经营范式的冲突解决就是一个重要问题。原软件开发商、抢购软件开发商、抢购软件使用者、其他未使用抢购软件的用户，四方的利益相互冲突与交织，对这一问题的解决，需要对反不正当竞争法的保护原理进行更深的理解。
2、案例评述
在2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例之一“陆金所理财产品外挂抢单不正当竞争案”中，被告西安陆智投公司所采用的就是上述第二种技术，其运营有“陆金所代购工具”软件、“陆智投”手机应用、“陆智投”微信公众号、“掌上陆智投”微信小程序和“陆智投”微信小程序等。用户可以通过以上渠道，预设条件与金额，自动在原告陆金所平台内抢购“债权转让产品”，导致原本需要会员通过频繁刷新关注债权转让产品信息才能购买的“债权转让产品”，被抢购软件使用者所轻易获得，而其他会员则很难购买到。陆金所因此将西安陆智投公司诉至上海市浦东新区人民法院。
（一）“同业竞争关系”并非构成不正当竞争的必要条件
随着近年来互联网业态的发展，各种类型主体间的冲突愈来愈多，大量没有直接竞争关系的主体间出现了重大冲突，导致需要对原有的认定反不正当竞争行为必要条件之一的“竞争关系”做出新的解释。
本案中，陆金所属于商务服务业，是为用户提供网络借贷中介信息服务的（P2P）平台，而陆智投公司属于信息传输、软件和信息技术服务业，两者间并无狭义上的“同业竞争关系”。法院认为，对于不正当竞争之诉成立与否的判别，应着眼于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性和不正当性。至于经营者间是否存在同业竞争关系，则并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。本案被告虽与两原告登记的经营范围不同，但其为两原告的用户提供债权转让产品的抢购服务，以两原告的经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，实则与两原告存在紧密的营业关联。据此，法院对被告提出的原、被告所处行业不同而不具有竞争关系的观点不予采纳，亦不再将竞争关系是否属于不正当竞争之诉成立的要件作为争议焦点展开论述。
浦东法院直接认定“被告以两原告的经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，实则与两原告存在紧密的营业关联”，据此认为，原告有权就该案向被告提起不正当竞争纠纷之诉。
这一观点和北京市朝阳区人民法院在“东阳正午阳光影视有限公司与太平人寿保险有限公司不正当竞争纠纷案”和杭州铁路运输法院在“深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与杭州科贝网络科技有限公司等不正当竞争纠纷一审案”中的观点一致。这也可以看出，在司法实践中，互联网领域的跨界竞争导致的认定不正当竞争行为时，“竞争关系”作为要件的削减成为必然。更重要的，则是对“竞争行为”本身的判断。
（二）对平台经营规则及平台整体用户权益的多因素考量
在认定被告行为是否不正当损害原告的竞争利益时，浦东法院一方面从平台利益的角度看，认为1.该网络抢购服务软件导致原告平台流量利益的减损，即用户通过“陆智投”服务直接抢购高性价比产品，导致用户浏览其他产品页面的时间减少，从而客观上减少了两原告展示、销售其他金融产品的机会；2.该网络抢购服务软件造成平台营商环境的破坏，两原告经营的互联网金融平台，需依靠用户关注度和活跃度实现持续运营，通过用户习惯的培育和用户粘性的建立不断吸纳新的投资者和资本注入，债权转让产品正是其积累用户群体、拓展影响范围的重要载体。但在“陆智投”抢购服务促成的快速交易中，少数用户借助计算机系统的优势提升了其对目标产品的抢购成功几率，挤占了其他用户获得投资收益的空间，更使两原告平台与“外挂横行”之类的负面形象产生关联。
另一方面，从用户利益的角度看，“债权转让产品”虽不属于定期发布的常规金融产品，但却因投资周期较短、手续费用相对优惠等因素颇受用户欢迎。因此，数量少、热度高、随机性强是两原告债权转让产品的主要特点。法院认为，由于“陆智投”抢购服务的介入，通过人工方式正常抢购的用户购得两原告债权转让产品的几率大幅降低，这使得本应由平台全体投资者公平竞争的投资收益向小部分投资者严重倾斜。被告运营“陆智投”抢购服务，客观上改变了债权转让产品在两原告平台用户间的收益分配，对其中大部分用户在市场投资活动中本应享有的机会利益造成了减损。
浦东法院的上述裁判思路与上海杨浦法院在“《和平精英》网游“物理外挂”诉中行为保全”一案中的思路不尽相同。该案中，杨浦法院认为，1.由于涉案产品的经营基本依托于相关网络游戏，离开了相关游戏，产品几乎失去了其自身价值。故被申请人也负有了不得妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行的义务。2.被申请人产品导致导致大量遵守游戏协议规则的用户游戏体验度大大受损，公平竞技的游戏生态环境存在遭受破坏的可能性。3.在用户利益由此受损的同时，也将影响到游戏的声誉，降低用户的流量，进而使得依托于游戏增值服务获益的游戏运营商的交易机会减少，也更将不合理的增加游戏运营商为维持涉案游戏产品与服务的健康体系，用户对公平竞技的游戏体验环境的期待所支出的经营成本。 综上，杨浦法院裁定同意申请人的行为保全申请。
3、其他类型抢购服务的侵权可能性
（一）演唱会门票等抢票软件
目前主流的票务公司包括大麦网、摩天轮票务等，均有图形验证码甚至人脸识别功能，以防止抢票软件进行批量抢票。如果要绕过这些技术措施，在多数情形下均需要以非常规方式进行软件破解。在“陈辉提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审”一案中，法院认为“上述“爬虫”软件具有以非常规的方式构造和发送网络请求，模拟用户在大麦网平台手动下单和购买商品的功能；具有以非常规手段模拟用户识别和输入图形验证码的功能，该功能可绕过大麦网平台的人机识别验证机制，以非常规方式访问大麦网平台的资源。”法院最终判决被告人陈辉犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
（二）未修改微信程序的自动抢红包软件
目前市场上存有大量的微信自动抢红包插件，由于其并未对微信程序本身进行修改，因此一般通过反不正当竞争法进行规制。目前，并无现有的司法判例就该类软件的合法性进行认定，而2018年就进入诉讼阶段的深圳市掌上远景科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院也仍未做出一审判决。但是上文所述“陆金所理财产品外挂抢单不正当竞争案”的判决可以对此有一定的参考。
从竞争关系上看，尽管二者无明显的同业竞争关系，但北京卓易的“微信自动抢红包”软件显然依附于微信而运作，两者存在存在紧密的营业关联，故显然符合反不正当竞争法规制的范畴。
从用户的利益损害的角度看，上述自动抢红包仅能实现提前抢红包，而没有自动识别红包大小的功能。仅在抢红包人数大于红包总数的情况下，才对其他用户造成实质不公平。而且由于微信的主要功能在于社交，很难说该类自动抢红包软件有严重损害用户利益的情形。
从微信平台的利益损害出发，微信作为一个聊天平台与互联网平台接口，其红包业务尽管是主要的特色功能之一，但是“微信自动抢红包”软件，很难说对其有交易机会或者用户流量的损害，也很难证明该软件会削弱微信的用户粘性。
目前我国法院在反不正当竞争法实践中，审判思路从过去的“可供保护的利益理论”，逐渐向“基于经济的效率注意竞争观”而转变，因此对于难以判断竞争结果的新型业态，法院通常采取保守的态度以保证《反不正当竞争法》的谦抑适用。但是本案中，涉案自动抢红包软件实际上也并未有提升经济效率或其他正面的市场效应，仅仅是作为微信的“寄生软件”而存在，这可能也是一审法院难以抉择的关键所在。因此，该案的结果可能还需要一审法院结合更多的案件细节，但仅就公开渠道的信息看，涉案的抢红包软件很难被认定为不正当竞争。
注释：
1.（2019）沪0115民初11133号。
2.（2019）苏09刑终180号，陈炎明、龚剑等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪二审刑事裁定书。
3.（2017）京0105民初10025号。
4.（2018）浙8601民初1020号。
5.（2020）沪0110民初5283号。
6. (2021) 粤0115刑初5号