我国商标专用权采取的是注册取得的制度，即先注册、强保护。没有注册商标并不意味着得不到保护，只是相对于注册商标而言保护力度较弱。现实生活中存在很多因未注册商标而被诉侵权的情形，为保护未注册商标的商标在先使用人的合法权益，《中华人民共和国商标法》第59条第3款规定了商标在先使用人可以以在先使用来抗辩已经注册的商标。
一、法律规定：
《中华人民共和国商标法》第59条第3款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
二、在先使用抗辩权的构成要件及解析：
根据《中华人民共和国商标法》第59条第3款和《国家知识产权局关于《商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复》国知发保函字〔2021〕77号的规定在先使用抗辩权的成立可以归纳为如下四个构成要件：
①在商标注册人申请商标注册前已经使用；
②先于商标注册人使用；
③在商标注册人申请商标注册前的使用达到“有一定影响”的程度；
④不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围。
1、“两个在先”原则
在先使用抗辩权构成要件中第1个和第2个被统称为“两个在先原则”即商标在先使用人对商标的使用要早于商标注册人的商标注册申请日及第一次使用日。
虽然《商标法》并未将“善意”这一要件在法律条文中予以明确规定，但 “两个在先原则”正是“善意”的体现，也是对在先使用人的内在要求。
商标在先使用人可以通过提供商标注册人注册商标申请日前的合同、履行合同证明、宣传推广协议、市场调查报告、用户评价记录、购买记录、销售订单等使用被诉侵权标志的证据来证明自己符合“两个在先”的原则。
2、“有一定影响的”的认定
商标在先使用人实际使用的商标应当具有一定的影响力和知名度即在国内在先使用并为一定范围内相关公众所知晓，是否具备一定影响力应当考量该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断。
3、商标在先使用人以原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围为限
商标在先使用人的商标使用必须在原使用范围内，否则即为侵权。使用人有下列情形的，不视为在原使用范围内继续使用：
（1）、增加该商标使用的具体商品或者服务；
（2）、改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以与他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外；
（3）超出原使用范围的其他情形。
三、相关案例：
案例1：(2020)最高法民再23号双飞人制药股份有限公司与广州赖特斯商务咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
裁判观点：最高人民法院再审认为，赖特斯公司提交的证据可以证明，法国利佳制药厂自上世纪90年代起在中国大陆部分地区的报纸上刊登“双飞人药水”广告，持续时间较长、发行地域和发行量较大，可证明法国利佳制药厂在先使用的“双飞人药水”所采用的“蓝、白、红”包装有一定影响。双飞人公司明知“双飞人药水”存在于市场，却恶意申请注册与“双飞人药水”包装近似的立体商标并行使权利，其行为难言正当，赖特斯公司的在先使用抗辩成立。双飞人公司关于赖特斯公司构成侵害注册商标专用权及不正当竞争的主张均不能成立。
案例2：(2021)最高法民申7480号阿一波食品有限公司、福州海林食品有限公司等侵害商标权纠纷案
裁判观点：海林公司提交的证据足以证明其早在2002年即开始生产销售带有“深海”字样的紫菜产品，在紫菜产品包装上标注“深海紫菜”字样，通过海林公司的长期使用，已经使其“深海紫菜”文字标识在涉案商标申请注册前，在紫菜产品上即具有了一定影响。在涉案商标获得注册后，海林公司在其紫菜产品的包装上继续使用“深海紫菜”字样，与在先使用“深海紫菜”标识的产品属于相同产品，并没有超出原有使用范围。二审判决认定海林公司在被诉侵权商品包装上使用“深海紫菜”标识的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的情形，并认定该行为未侵害涉案商标权并无不当。
案例3：(2020)最高法民申4597号青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司、池州市薇薇新娘婚纱摄影名店侵害商标权纠纷案
裁判观点：青岛薇薇公司于2002年12月30日申请注册涉案商标。池州薇薇店的个体经营者谢军自2000年9月21日起，已经开始在该店注册登记的经营场所“池州市长江南路16号”以薇薇新娘婚纱摄影名店及池州薇薇新娘婚纱摄影有限公司的名义使用“薇薇新娘”标识。经过两年多的广告宣传及使用，池州薇薇店的个体经营者谢军于青岛薇薇公司申请注册涉案商标前，在池州地区使用“薇薇新娘”标识已具有了一定知名度和影响力。因此，青岛薇薇公司无权禁止池州薇薇店在原使用范围内继续使用“薇薇新娘”标识。池州薇薇店使用“薇薇新娘”标识的行为不构成侵害涉案商标专用权。
四、结语
商标在先使用抗辩权制度的设立目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人之间的利益，在不损害商标权注册取得制度的基础上，维护在市场上已经具有一定影响但未注册商标的在先使用人的权益。对于商标在先使用人而言，要想成功对抗商标注册人从而实现在先使用权抗辩，往往要承担比商标注册人更重的举证责任。