如今，网络购物、直播带货等销售模式如日中天，因其物美价廉的优势吸引了不少消费者，也逐渐成为日常消费的主要途径。但，碍于线上交易不具有即时性，消费者往往无法察觉商品的真实情况，也常常被商家以次充好、以假充真，最终贪小便宜吃大亏，得不偿失。
消费者遇到此类情况，可以向商家主张退款退货及损失，也可以提起民事诉讼；商家销售*冒商假品**，也应当承担相应的民事、刑事责任。而作为平台方、主播，其处于消费者与商家的关系之间，也往往会被商家的*冒商假品**所牵连，司法机关可能会以销售假冒注册商标的商品罪追究平台方的刑事责任。
前不久，上海崇明法院公开审理了一起假冒注册商标案。行为人在未经阿玛尼注册商标权利人许可的情况下，擅自制造、销售假冒阿玛尼注册商标的手表。经审理查明，被告人已销售假冒手表共计58813只，涉案金额9153683元，并扣押待销售假冒手表共计13815件,折合价值1947195元。法院以假冒注册商标罪当庭判处被告人丁某有期徒刑五年,并处罚金人民币一百五十万元。
与本案较为类似，南京江北新区人民法院也处理了一起案例[1]， 行为人明知他人提供伪造授权、出售假冒阿玛尼手表，仍然釆购假冒阿玛尼手表并通过公司控制经营的京东网店对外销售，销售金额达20.1万余元，数额较大。尚未销售的假冒阿玛尼手表货值金额达19万余元。法院认定被告人明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达人民币20.1万余元，数额较大，属其他严重情节，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币十一万元。
此类案件中，平台方通常明知所售商品是假货，其行为应当追究刑事责任。但也不乏存在商家以假授权、假链路骗取平台认证后，借助平台销售假货的情形。平台对商品的真伪状态可能并不知情。对于本罪，平台能否免责、应承担什么责任、如何进行辩护，笔者总结以下两点辩护思路以供参考：
一、本罪属于故意犯罪，平台如能举证证实对假货不明知、主观上存在错误认识，则能够说明其不具有犯罪故意
（一）提供供货方承诺商品为正品的证据，证实平台并不明知商品为假冒
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”明确了界定认定本罪“明知”的四种情形。
现如今，网购平台、带货主播所发挥的作用与传统消费者与商家直接对接的销售模式有所不同，其帮助商家与消费者双方对接、促成交易，本质上类似于中介作用，并不是实际的销售主体。因此，平台方为了拓宽自己的服务内容，必然希望引入更广泛、大牌的商家，而其对商品的真伪通常仅进行“形式审查”，无法与正品的生产方取得直接联系核实。一旦商家、供货方以虚假公司名义对接、伪造、假冒授权文件、假冒防伪码等重要验证信息，对外宣称自己所包装、销售的商品为正品，平台方通过商品官方的防伪查询系统查询所查证的结果为正品，则平台基于对上述授权内容、责任承诺、查询系统的认可，自然无法认识到手表是假冒，必然也会认为商品是正品。
因此，笔者认为，如果平台方能够举证证明其在引进相关商品时已充分核实商品真伪、商家身份，并对样品与正品进行外观对比，能够充分确认商品为正品，尽到了注意、谨慎义务，则其受商家欺骗，亦属于受害者，对商品假冒一事并不明知。
（二）如平台仅提供销售服务，并不存货，则无法实时监督供货方所供商品的真伪，故在销售过程中无法获知商品是假货
实践中，平台、主播在对接商家时，通常会签署相关的“免责协议”，即明确商家如实供货的义务，一旦商家伪造商品信息、提供虚假材料，则应独立承担相关责任，免除平台方的义务。此类协议虽并不能完全免除平台方的法律责任，但也可以说明，平台仅旨在促成交易，一方面对接厂家、代理商提供推广宣传，另一方面对接消费者提供优惠信息，所提供的仅是销售服务，与商家不具有共同利益。相反，商家提供假货的行为反而会对平台的声誉造成一定损失，因此，双方不可能存在共同犯罪的故意。
另外，平台与商家的合作模式通常为商品代发制，消费者在平台购买商品后，平台、主播将相应的订单数据汇总发送给商家，平台并不会向商家购货，只仅仅是提供订单数据；商家的商品亦直接发给消费者，不会发货给平台，平台、主播亦不会存货，也不会对每笔订单进行抽查核验，无法对商家产品做到全程监督。故笔者认为，平台通过对商家初步审查后，并无法监督后续销售过程中的产品真伪，对所售产品的真伪也不应认定为明知。
（三）不应以“进价低于市场价”推定平台的明知状态
通常，司法机关指控本罪的底层逻辑为：因平台方的进价、售价远低于市场价，以此推定平台方“明知”商品是假冒，构成销售假冒注册商标的商品罪的犯罪故意。
但根据我国刑法及相关司法解释规定，并没有将“进价、售价低于市场价”认定为推定“明知”的条件。仅在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家*草烟**专卖局《关于办理假冒伪劣*草烟**制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中提出：“二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的*草烟**制品行为中的‘明知’问题。根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的*草烟**制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的*草烟**制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚*证假**明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。”
然而笔者认为，上述规定系*草烟**行业的特殊规定，因*草烟**行业不同于普通商品，*草烟**销售受*草烟**局严格管制，对销售者的进价、售价均有明确规定，且严格配额、限制流通，与普通商品的性质并不相同。普通商品并不存在指导价、配额等限制，故无法参照适用该司法解释中的“推定”逻辑。
其次，根据我国《宪法》第十五条规定：“国家实行社会主义市场经济。”所谓市场经济是指通过市场配置社会资源的经济形式，在此模式下，商品的价格受到价值所决定、供需所影响，受市场所调配，商品价格围绕价值上下波动属于正常现象。商品价格的波动符合市场规律，“进价低于市场价”并不是鉴定商品真伪的标准。
近十年来淘宝、京东等电商公司所推广的“双十一”、“618”等电商节日中，无不通过大量的优惠措施，使当日销售价格远低于日常交易价格，刺激消费者消费。从交易关系来看，平台方的盈利模式就是旨在通过压低进价、减少中间商等一系列手段，使自己的销售售价趋近于成本、更具优势、薄利多销。平台作为选品方，其注意义务更多体现在对供货商授权、承诺等文件的审核，而不应以“进价低于市场价”推定其明知状态。因此，进价低于市场价的商品未必是假冒，平台销售价低于市场价也未必能证实其明知商品是假冒，平台如并不明知商品是假冒，亦属于受害人，不具有可责性。
二、本罪应以“违法所得”作为认定犯罪金额的标准
2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》。其中，修正案第十八条将原刑法第二百一十四条中的“销售金额”修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品， 违法所得 数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”此外，据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定：“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后 所得和应得 的全部违法收入。”
参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定 违法所得 的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所 获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出 ，为违法所得。”以及第四条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”
参照《关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》第十一条之规定：“ 关于‘货值金额’和‘违法所得’、‘违法收入’的计算问题 。按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称 违法所得是指获取的利润 。”
笔者认为，一方面，法律术语含义的界定须符合立法原意。刑法修正案（十一）将原刑法中的“销售金额”修改为“违法所得”，就是为了体现对于定罪量刑标准的调整，即从原先的销售所得数额调整为销售获利数额。另一方面，违法所得的含义还须结合体系解释予以确定。销售假冒注册商标的商品罪位于分则第三章第七节侵犯知识产权罪之中。在该节罪名中，非法经营数额、违法所得、销售金额这三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与违法所得明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的含义应该与该节其他罪名中的相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该节罪名体系的严谨性。因此，本罪“违法所得”应减去平台的进价成本。
[1] (2021)苏0192刑初46号刑事判决书