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本文作者：余本军 胡瑞瑞
编者按
什么是独立董事？理论上的定义是独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务作出独立判断的董事。
独立于公司股东、不在公司任职、不与公司或公司经营管理者发生重要的业务联系或专业联系这的情况，独立董事的自律与否相对容易被“看穿”，但是“对公司事务作出独立判断”该由谁来“自由心证”呢？再者独立判断了，就能独善其身吗？不能独善其身的独立董事到底哪里独立了呢？
一、胡润作为大都会的独董也曾被罚
胡润(Rupert Hoogewerf)，1970年出生于卢森堡，是英国注册会计师，著名的《胡润百富》创刊人，曾任大智慧公司独立董事。因为在1999年推出中国首富排行榜“百富榜”而为华人所熟知。大智慧公司2014年年报中披露的胡润的简介为：曾任安达信会计师事务所会计师；现任上海胡润百富投资管理咨询有限公司董事长兼首席调研员。
2016年7月22日下午，证监会发言人表示，大智慧公司因信披违法、虚增利润等多项行为被处以60万元罚款。证监会官网发布对大智慧公司、董事长张长虹、独立董事胡润等15名责任人员的行政处罚决定书。决定书显示大智慧公司在2013年～2014年，存在多项违法事实：
1. 2013年12月，大智慧公司针对部分软件产品制定了“不满意，可全额退款”的营销政策。在无法预计客户退款可能性的情况下，大智慧公司2013年12月提前确认收入8744.69万元，涉及合同金额为1.38亿元；
2. 2013年12月，多位客户应大智慧公司电话营销人员要约，参与大智慧集中打新股、或购买大智慧公司承诺高收益的理财产品。经查，大智慧公司将上述收款直接以软件产品销售款为名虚增2013年收入287.25万元；
3. 大智慧公司利用与一家广告公司签订的并未实际执行的框架协议虚增2013年收入和利润94.34万元；
4. 大智慧公司减少2013年应计成本费用，虚增利润2495.43万元；
5. 2013年大智慧公司相关项目未履行完成，虚增收入1567.73万元，虚增利润1546.82万元；
6.大智慧信息科技提前确认购买日，虚增2013年合并财务报表利润总额825.01万元，虚增利润433.13万元。
依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，证监会对大智慧公司处以60万元的顶格罚款；对董事长张长虹处以30万元定格罚款；对三位时任独董胡润（Rupert Jasper Hoogewerf）、毛小威和宓秀瑜各处以5万元罚款。
虽然三位独董在听证时以从未参与或知悉本案所涉违法违规行为，且在任职期间已尽忠实、勤勉义务为理由进行申辩，请求不予行政处罚。但证监会认为相关董事、监事均应对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督，对公司信息披露违法行为承担责任，三人未能提供充分的证据证明已尽勤勉之责，故对申辩理由不予采纳。
二、胡润案解析
在该案中，大智慧公司作为上市公司，在董事会成员中有胡润等三名独立董事，符合上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事的要求。该公司的3名独立董事在公司多次虚增利润行为中没有尽到应有的责任，法律规定独立董事对公司及全体股东负有诚信和勤勉义务，独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这3名独立董事在履行职责的过程中流于形式，没有尽到最大程度的努力，对相关重大事项和问题没有做出独立的判断，违背了诚信、勤勉义务。因此，证监会依法对这3名独立董事的申辩不予认同。
独立董事的设置初衷在于更好的利用外部力量制约和监督公司的管理和决策，使公司处于一个健康有序的运行态势，为了充分发挥独立董事的作用，我国法律法规对独立董事制度做了专门的规定，现就在结合本案对独立董事制度在我国上市公司治理中的相关问题做如下介绍：
（一）独立董事制度的概述
首先，什么是独立董事？理论上的定义是：独立董事是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务作出独立判断的董事。在我国法律法规中也有独立董事的界定，中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”
另外一个问题就是，独立董事制度设计的缘由是什么？这就要从其诞生之日探析，独立董事制度起源于美国，标志是1940年美国颁布的《投资公司法》中对该制度的规定。在英美法系公司治理模式下，没有监事会制度的设立，公司的机关只有股东会和董事会，公司的经营决策缺乏应有的监督，一开始是由公共会计师、审计员行使外部监督职能，但是这种外部监督解决不了大量出现的公司治理问题，为了解决公司治理中出现的问题和缺陷，在股东会和董事会这种单层模式下引入了外部董事，外部董事负责公司的监督，随着对外部董事的改良和发展，独立董事制度应运而生。可见，独立董事制度设立的初衷在于发挥外部董事对公司的监督功能，防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。
独立董事制度产生于英美法系，为什么我国法律中会有相关规定呢？与英美法系国家不同的是，中国的公司立法属于大陆法系二元立法模式，公司管理机构有股东会、董事会和监事会，董事会和股东会负责公司的管理和决策，监事会对董事会和股东会行使监督权。可见，在我国公司中已经有监事会这种内部的监督机构，为何还要引进独立董事制度？这要从我国上市公司的治理现状来考虑和分析，中国上市公司的内部人控制因为股权过于集中，尤其是法人股、国有股一股独大（还包括私营上市企业中的家族股），但是监事会的作用在公司治理实践中收效甚微，难以发挥其相应的作用。因此，中国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小股东利益情形比较多，正是在这种情况下，中国证监会为了提高公司治理水平与监督效率而引进了英美法系的独立董事制度。
（二）独立董事的特征和作用
独立董事具有两大特征：独立性和专业性。独立董事最重要的特征在于其独立性，这与其监督功能作用的发挥息息相关，一方面独立董事的独立性能确保其在行使监督权时不受公司主要股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响，做出独立判断；另一方面独立董事的监督职能也需要其具备独立性。独立董事的独立性体现在人格、经济利益、产生程序、行权等方面，如在人格上中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了五条担任独立董事应当符合的条件和七种不得担任独立董事的人员。独立董事除了独立性以外，还具有专业性特征，独立董事要对相关专业问题作出独立判断，这就要求独立董事必须具备一定的专业素质和能力，才能够凭自己的专业知识和经验对公司的重大事项和董事、管理层的决策发表有价值的建议和意见。在我国担任独立董事的通常是财务和法律界的专业人士，如经济学家、高校教授、高级律师等。他们在其专业领域有着丰富的知识并积累了大量的实践经验，拥有财务、经济、法律、管理等各方面的专业知识，凸显了独立董事专业化的特征。
对于独立董事的作用，加拿大学者布莱恩R·柴芬斯认为独立董事有两大作用：决策参与权和监督检查权。他是从董事会的两大功能分析入手进而得出独立董事的两大特征（因为在英美法系独立董事作为外部董事，与董事会相类似）。这两大功能可以说是独立董事在公司中的身份和地位所决定的，独立董事在其任职董事的公司中只是外部董事而不同时担任管理职务，且其与公司及经理层没有密切的经济或相关利益关系。因此，独立董事可以不受公司的控股股东和高级管理人员的影响从而对公司的相关事项做出独立的判断，他可以监督管理层的决策行为，可以对控股股东形成制约，能够平等的对待所有股东、董事和经理层，更好发挥其监督管理职能，保证公司高效运转。同时，独立董事大多是专家型人才，对相应的领域有着丰富的知识和深刻的领悟，能为公司提供更加科学的建议，他能带来外部的知识、经验和关系，独立董事还可以在一些需要独立进行的重大决策上发挥重要作用。
（三）独立董事制度在我国的现状
分析独立董事制度在我国的现状，要从立法实践和上市公司治理实践两个角度来把握：
在立法实践上，独立董事最早出现在中国证监会《上市公司章程指引（1997年版）》中，该条文第一百一十二条明确规定了公司可以根据需要设立独立董事，同时规定了不能担任独立董事的禁止性条款，限制公司股东及股东单位的人员、与公司存在利益关系的人员、公司雇员等担任独立董事。
但是独立董事制度较为完整的在立法中的体现应当是中国证监会于2001年8月21日颁布的《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《指导意见》规定了独立董事的任职条件、程序、权利待遇、特别职权、就重大事项发表独立意见以及责任义务等，如在独立董事任职程序的提名上，该《指导意见》指出：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”
2002年1月9口，中国证监会和国家经济贸易委员会联合颁布《上市公司治理准则》，该条文第五节明确要求上市公司必须建立独立董事制度。这些标志着独立董事制度在行政立法方面的确立。
独立董事制度真正在我国基本法律层面上的确立体现在2006年颁布实施的《公司法》中，该《公司法》第一百二十三条规定:“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，从立法层面第一次明确了独立董事的法律地位。可以看出，独立董事制度在我国的立法实践是一个循序渐进、逐步细化完整的过程。但是在立法实践中也存在着与监事会监督职能的立法冲突、相关配套法规不完善之处等。
在上市公司治理实践中，因独立董事制度是我国政府为完善公司治理结构、提高上市公司效率而从英美法系引进过来的舶来品，上市公司对此基本上是一个被动接受的过程。上市公司在选任独立董事的时候为了应对证监会的监管，多是选择经济学家、高校教授等社会名流来做公司的独立董事，以至于独立董事在实践中走了样，成为上市公司的花瓶或顾问。这其中很重要的原因还在于我国上市公司内部人控制严重，且独立董事的提名权还是由大股东控制，大股东来选择那些‘听话’的独立董事，我国法律规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。另外一个值得注意的问题就是独立董事的引进对我国上市公司的绩效的影响，根据有关专业人士做的相关调查报告得知，独立董事和公司绩效微弱正相关，并且随着时间的推移独立董事对公司业绩的增长有一定的帮助，如“白云山在聘请独立董事之后，根据独立董事的意见对产品结构进行了调整，企业当年主营业务收入增加80%，一举扭亏为盈”。上市公司如果能充分利用好独立董事的专业性和知名度，是可以为公司带来积极影响的。
三、合规管理措施
(一)公司要高度重视独立董事的作用
世界500强公司中，绝大多数设有独立董事，它是现代公司治理中被广为采纳的制度，在公司治理中发挥着重要作用。我国上市公司要完善现代公司治理结构、加快与国际接轨，公司的管理层和股东要高度重视独立董事的作用，不能流于形式，要为独立董事发挥其作用提供必要的条件，在有关事项上听取他们的判断和意见，充分利用他们的专业知识和知名度，为公司健康有序发展提供支撑。
（二）重视独立董事的选任
在独立董事的人选问题上，不能敷衍了事、应付监管层的监管，从本公司的战略管理角度出发和业务发展需要，积极、主动挑选有能力、守诚信、勤勉尽责的公司实务经验丰富的执业律师、会计师等法律财务专业人员做为候选人。根据我国目前法律法规，独立董事的人员一般不低于董事会成员的三分之一，一般来说，独立董事的人数在三个，在这三个名额中职业律师和会计专业人士至少各占一个名额。再者，选任独立董事的时候要注重对其背景资料的调查，对于在多家上市公司担任独立董事且个人事务繁忙的要慎重选择，要保证独立董事在公司事务上有足够的精力和时间。
（三）独立董事的薪酬激励
目前，我国上市公司在对独立董事的薪酬方面没有专门的规定，具体办法由个上市公司实施，基本上目前独立董事的报酬一般是由津贴和杂费构成，且各个公司之间差异较大。为保持独立董事的独立性，发挥其积极性，上市公司可以建立本公司对独立董事的薪酬激励机制。具体设计上可以借鉴美国的一些做法， 美国采用的是固定津贴外加一定量的股票期权。股票期权激励的方法有利于激发独立董事的积极性，但是在具体实施中, 从保证独立董事的独立性来看, 独立董事的股票期权方案应该不同于执行董事和高级管理人员的股票期权方案。
（四）独立董事的约束机制
一是对独立董事职能界限的确定，独立董事的监督职能和监事会的职能有冲突之处、独立董事在公司决策、重大事项上的判断和意见与执行董事的看法也会有分歧，在目前现有法律法规界定尚不是很清晰明确的情形下，公司可以在公司章程或相关规定中对这些较模糊、有分歧的事项预先设定。
二是对独立董事责任的界定，我国法律法规对独立董事违反责任的行为予以制裁，但是从发挥独立董事的独立性角度出发、降低其职业风险，可以根据独立董事对公司和全体股东的忠实和勤勉义务的尽职程度，建立独立董事责任保险机制。
三是强化对独立董事工作的监督，对独立董事参会记录、发表独立意见、签字等予以备案。可就现行的‘独立董事年度述职报告’制度予以参考，附上报告格式指引：
附件：
《独立董事年度述职报告格式指引》
编制说明：
1、独立董事应当按照本格式指引编制年度述职报告。报告应如实、充分地说明独立董事当年的履职情况以及其履行职责时重点关注的事项。
2、独立董事可以单独或者共同编制年度述职报告，并在报告正文后签名确认。
一、独立董事的基本情况
介绍个人工作履历、专业背景以及兼职情况，并就是否存在影响独立性的情况进行说明。
二、独立董事年度履职概况
说明本年度出席董事会（包括董事会审计委员会、董事会薪酬委员会等专门委员会）和股东大会的情况、相关决议及表决结果、现场考察、上市公司配合独立董事工作的情况等。
三、独立董事年度履职重点关注事项的情况
独立董事对年度履职时重点关注的事项，应当充分说明相关的决策、执行以及披露情况，对相关事项是否合法合规作出独立明确的判断，尤其应当说明上市公司规范运作方面的重大风险事项。
关联交易情况
对外担保及资金占用情况
募集资金的使用情况
高级管理人员提名以及薪酬情况
业绩预告及业绩快报情况
聘任或者更换会计师事务所情况
现金分红及其他投资者回报情况
公司及股东承诺履行情况
信息披露的执行情况
内部控制的执行情况
董事会以及下属专门委员会的运作情况
独立董事认为上市公司需予以改进的其他事项
四、总体评价和建议
独立董事应当对自己是否忠实勤勉履职作出总体评价，并可提出独立董事下一年度改进相关工作的建议。
签名：
特别声明：
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