考点名称:刑法的解释 ★★★
知识精讲:
1.扩大解释:大于条文字面的含义。如将悬挂中国*旗国**的是由钻井平台解释为中国领域,属于扩大解释。
2.体系解释:联系相关法条含义。同一概念在不同的法条中的含义有所不同,如盗掘古文化遗址、古墓葬罪中的“盗”指未经有权机关批准,盗伐林木罪中的“盗”指未经有权机关批准和以非法占有为目的,盗窃罪中的“盗”仅是非法占有为目的。
3.当然解释:将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为如为组织卖淫的人充当打手认定为“其他”协助组织卖淫的行为,是当然解释;将醉酒驾驶飞机解释为危险驾驶罪,属于类推解释。
命题点拨:刑法的解释几乎每年都会涉及,除了掌握对具体法条的解释属于哪种解释方法,还要注意掌握刑法解释在理论上的一些结论。
考点名称:罪刑法定原则 ★★★
知识精讲:
具体内容:(1)成文的罪刑法定;(2)事前的罪刑法定:禁止溯及既往;允许有利于被告人的溯及既往;(3)严格的罪刑法定:禁止类推;(4)确定的罪刑法定
命题点拨:掌握罪刑法定原则的内容,注意罪刑法定原则与刑法解释结合来考查。
预测:关于罪刑法定原则,以下说法错误的有:[1]
A.在遇到法律疑问时,应当坚持被告人的解释的原则,据此,同一刑法条文存在不同的解释时,应当作出有利于被告人的解释
B.某地发生交通肇事致多人死亡,警察查到车主后,无法证明肇事者是车主,但能查明车主擦掉了车上的血迹、修补了车上的痕迹。即使不能认定车主构成交通肇事罪,但能认定车主构成帮助毁灭证据罪,不违反罪刑法定原则
C.确定的罪刑法定原则要求具有明确性,禁止绝对确定刑,但刑法中出现“其他严重情节”、“可以根据案件的不同情况”等不确定表述不等于不具有明确性,没有违反罪刑法定原则
D.习惯、法判例、国际条约与国际公约不属于刑法的渊源,但行政法规可成为刑法的渊源
考点名称:刑法适用效力 ★★
知识精讲:
一、刑法的空间效力
1.属地管辖原则:(1)我国领域包括石油钻井平台,不包括国际列车和国际长途汽车;(2)该原则不适用享有外交特权和豁免权的外国人。
2.不论犯罪前还是犯罪后,取得我国国籍,均适用我国刑法。
3.同一案件按属地、属人、保护管辖与普遍管辖的顺序判断,前者适用优先。
二、刑法的时间效力:只针对未决案件
1.对于跨法连续犯、跨法继续犯法律适用,则一律按照新法处理。如医院的护士从2015年6月开始至2016年6月案发时一直虐待其看护的重症病患者,应当依照《刑法修正案(九)》的规定,认定为虐待被监护人、看护人罪。
2.按照审判监督程序审理时,适用行为时法律。
3.立法解释、司法解释的效力,及于被解释的刑法条款生效时。如甲在2014年期间收受贿赂,法院于2016.7审理,可适用2106.4.18起施行的《最高院、最高检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
4.与追诉时效结合的情形:如:2000年甲为强迫乙女卖淫强奸了乙,2016年5月司法机关发现该案并进行审理。如果按照当时刑法,应定为强迫卖淫罪一罪,其法定最高刑为死刑,追诉时效为20年;如果按照审理时刑法,认定为强迫卖淫罪与强奸罪两罪并罚,强迫卖淫罪情节严重最高刑为无期,追诉时效为20年,强奸罪普通情形法定最高刑为10年,追诉时效为20年。根据从旧兼从轻,应当以强迫卖淫罪与强奸罪两罪并罚,对强迫卖淫罪可以追诉。
命题点拨:由于《刑法修正案(九)》对一些罪名进行了修改以及新增或者删除一些罪名,今年司法考试中很可能会考到刑法的时间效力。
考点名称:犯罪构成要件要素 ★★
知识精讲:
1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
规范的构成要件要素:法官规范的、评价的价值判断才能认定:如“国家工作人员”、不作为犯罪中的作为义务、“危险方法”、“危害”公共安全、“猥亵”、“特别残忍”、“住宅”、“公文”、“*辱侮**”、“巨大”等。
2.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素
例:《刑法》第385条规定的受贿罪中“为他人谋取利益”属于客观的构成要件要素;《刑法》第389条第一款规定的行贿罪中“为谋取不正当利益”属于主观的构成要件要素;第三款中“没有获得不正当利益”属于客观的构成要件要素
命题点拨:重点掌握记述的构成要件要素与规范的构成要件要素,尤其是规范的构成要件要素,在考题中容易出陷阱,因此需记忆一些实例。
考点名称:不作为犯罪 ★★★
知识精讲:
不作为犯的义务来源:
(1)对危险源的支配产生的监督义务:如宠物饲养者有防止宠物咬伤、父母、监护人有阻止未成年子女、违法阻却事由、故意犯罪行为。
(2)与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。
(3)对法益的危险发生领域的支配、控制、排他性产生的阻止义务。
命题点拨:不作为在近五年司法考试中连续出现,其主要考查的是行为人是否具有不作为的义务,因此对于不作为义务来源内容的掌握显得极为重要。
预测:关于不作为犯罪,下列说法正确的是[2]
A.甲盗窃后,乙、丙发现后追赶甲,甲为了摆脱追赶就跳河打算游到对岸,由于腿抽筋,乙、丙能够救助而未救助,后甲被淹死,乙、丙二人成立不作为的犯罪
B.游客甲在野生动物园为了寻求刺激,不顾“禁止下车”的警示冒然下车,在被老虎撕咬之际,管理员乙认为动物园已经标有“禁止下车”的标识,甲属于自冒风险,在能够救助而未救助的情形下,乙可能构成不作为犯罪
C.某一经常野外探险的团体去登高峰,其中一队员遇险,其他队员不负有救助义务
D.肇事者甲将被害人搬入出租车后借故逃逸,出租车司机乙对被害人具有救助义务,否则成立不作为犯罪
考点名称:刑法上的因果关系 ★★★
知识精讲:
1.客观归责理论:行为制造不被允许的危险+实现了不被允许的危险+结果没有超出构成要件的保护范围。如果行为降低了风险或者风险为法律容许,亦或者结果的出现属于异常,则结果在客观上不归责于行为。
例1:高尔夫球手甲练习击球时,将高尔夫球打到远处的球童乙身上,导致乙受伤。甲练习击球的风险是被法律所允许的,因此乙的受伤不可归责与甲的行为。
例2:甲杀乙致乙卧床不起,其间发生地震,乙因受伤不能逃避而死亡。地震不具有常态性,乙的死亡不可归责于甲。
例3:在野外旅途中,甲重伤乙,乙为了得到更好治疗,要求回到宿营地,因路途上的时间,治疗延误导致伤情恶化死亡。乙属于过失的自危,甲的行为与乙的死亡之间可以归责。
2.介入因素:介入因素异常,独立的导致了危害结果发生或对结果所起作用较大,则中断原来因果关系。
例:非法行医的甲让身患肺炎的患者到药店购买感冒药治疗疾病,导致患者没有得到及时正确治疗而死亡,被害人的介入行为不起决定作用,甲的行为存在刑法上的因果关系。
命题点拨:需要掌握客观归责理论的构成要件,一些真实的案例加以掌握。
考点名称:单位犯罪 ★★
知识精讲:
1.不以单位犯罪论处的情形:(1)个人为犯罪而设公司实施犯罪(2)设立公司后,以犯罪为主要活动(3)盗用单位名义犯罪,违法所得由个人私分(4)没有取得法人资格实施犯罪
2.法律明确规定只有单位才成立的犯罪:私分国有资产罪、挪用特定款物罪。
3.存在只处罚自然人、不存在只处罚单位的犯罪(私分国有资产罪)。
命题点拨:单位犯罪在2015年出现命题,其他几年一直没有出现考点,今年多加注意,除了掌握不以单位论处的情形,还要掌握单位犯罪的处罚。
考点名称:正当防卫 ★★★
知识精讲:
正当防卫成立要件:1.防卫起因:不法侵害;2.防卫时间:不法侵害正在进行,财产性犯罪为特例3.防卫意识:防卫认识(必须具备);防卫意志:(不一定具备);4.防卫对象:须针对不法侵害人本人实施;5.防卫限度:防卫过当不是罪名,应以相应刑法分则的故意或过失犯罪定罪。
命题点拨:正当防卫中的不法侵害、防卫意识在考试中一般以学说的形式出现,防卫限度会与不作为义务来源结合考查,正当防卫是历年考查重点。
预测:关于正当防卫,下列说法正确的是[3]
A.甲在公共场所放置了定时*弹炸**准备实施爆炸,乙将甲打成重伤逼其说出*弹炸**的位置,乙成立正当防卫
B.丙正在杀丁时,甲和乙没有意思联络却同时开枪射击丙。丙的心脏被两颗*弹子**击中而毙命。但是甲知道丙在杀人,乙却不知道。若成立正当防卫,需要防卫认识,那么甲成立正当防卫,乙不成立正当防卫。
C.司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车,但一六岁小孩飞奔而来,出现在车后。他人开车可以撞向汽车。他人成立正当防卫
D.甲唆使野狗向乙发动攻击,乙反抗将狗打死的,成立正当防卫
考点名称:故意与过失 ★★★
知识精讲:
1.直接故意与间接故意的区别:
例:谋杀犯确切地知道,他的*弹炸**不仅将把他的谋杀对象炸上天,而且还将造成站在旁边的人员死亡,那么他对旁边的人员就存在一种直接故意
2.间接故意与过于自信的过失区别:放任与反对、有无采取措施
例1:甲乙站在山顶,看见一位老人在半山,甲对乙说:你说把这块石头推下去会不会砸中那老头?乙说:哪有那么巧!甲说:不试怎么知道?于是二人合力将一块石头推滚下山,恰好将老人砸死。属于间接故意
例2:甲乙无事往山下推石头解闷,看见一位老人在半山,甲对乙说:你说把这块石头推下去会不会砸中那老头?乙说:哪有那么巧!二人合力将一块石头推滚下山,恰好将老人砸死。属于过于自信的过失
3.疏忽大意的过失与意外事件区别:对危害行为是否具有预见可能性
例:行为人在黑暗处实施盗窃,为物色财物而用打火机照明,结果造成火灾,成立失火罪。
命题点拨:罪过是考试命题的重点,是区分罪与非罪,此罪与彼罪的基础,应掌握间接故意与过于自信的过失、疏忽大意的过失与意外事件的区分。
考点名称:故意中的事实认识错误 ★★★
知识精讲:
(一)具体的事实认识错误
1.对象错误:具体符合说和法定符合说结论相同,均成立故意犯罪既遂。
2.打击错误:法定符合说,成立故意犯罪(既遂)和故意犯罪(未遂或既遂)的想象竞合犯;具体符合说成立故意犯罪和过失犯罪的想象竞合犯。
3.因果关系错误:所有因果关系错误的情形,直接认定为一个故意犯罪既遂。
(二)抽象的事实认识错误
1.没有重合的内容:不成立故意犯罪,对客观事实有过失,可成立过失犯罪。
2.有重合的内容:(1)主观犯轻罪,客观犯重罪,按照轻罪的故意犯罪既遂处理。(2)主观犯重罪,客观犯轻罪:1)有重罪的实行行为且有紧迫危险,成立重罪未遂和轻罪既遂,则想象竞合犯;2)没有重罪的实行行为且无紧迫危险,只成立轻罪既遂。
命题点拨:在司法考试中,要求考生能够熟练运用法定符合说与具体符合说两种理论解决具体问题,在没有要求两种理论解决时,只用法定符合说。
考点名称:刑事责任 ★★★
知识精讲:
1.相对刑事责任年龄:(1)已满14周岁不满16周岁,杀人、伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投放危险物质的行为。
2.刑事责任能力:(1)间歇性精神病人正常时,负责;发作时,不负责;(2)生理性醉酒,负责;病理性醉酒,不负责
例:甲有病理性醉酒的毛病,一旦喝醉,就成为完全精神病人。某日,甲欲抢劫乙女,于是甲故意让自己喝醉,并对乙女实施了*力暴**,但结果却是将乙女强奸。经查,甲在实施*力暴**行为时依然具有责任能力,但在实施奸淫行为时已无责任能力。甲在实施*力暴**时虽具有责任能力,但其与强奸行为无因果关系,应认定为抢劫罪未遂。
命题点拨:已满14周岁不满18周岁的人所犯的8中罪行,除了直接考查外,还应注意结合共同犯罪、转化型抢劫、非法拘禁罪来考查。
考点名称:犯罪未遂与犯罪中止 ★★★
知识精讲:
一、犯罪未遂
1.成立条件:已经着手+意志以外的原因+犯罪未得逞
注意:以杀人故意制毒酒,将酒递给被害人时才属于着手,之前行为属于预备。保险诈骗罪以向公司申请索赔为着手实施,如尚未申请,属于预备。
2.未遂犯与不能犯的区分:行为时判断,具有侵害法益危险性是未遂,否则是不能犯。
例1:甲去盗窃,尝试多次打不开保险柜,遂离开,成立犯罪未遂。
二、犯罪中止
罪犯理性标准:以一个不知悔改的、冷静地权衡具体构成行为计划所具有的风险与机会的违法者的理性判断为标准。若一般罪犯不会放弃,行为人却特意放弃,成立中止。
|
情节 |
未遂 |
中止 |
|
抓捕风险 |
因害怕即时现场抓捕而放弃 |
因害怕将来可能的抓捕而放弃 |
|
行为对象错误 |
对象特定,因现场不存在而放弃 |
对象范围大,因嫌弃具体对象而放弃 |
|
目的实现 |
行为构成之外的目的实现时,停止是未遂 |
行为构成之外的目的没有实现,放弃目的同时放弃行为的,是中止 |
|
对象达不到行为人的预期 |
行为构成计划固定在确定的赃物数量等级时,达不到预期的,是未遂 |
计划若没有固定在确定的数量等级,放弃属于中止 |
例:甲为杀死女友乙,骗乙女至野外山上,乘其不备推下悬崖。甲为保证乙确实死亡,绕道下山查看,发现乙女被挂在树枝,受伤*吟呻**。甲心生不忍,救乙下山,送往医院抢救。后乙女康复。结果出乎意料的未出现,属于未遂。
命题点拨:犯罪未遂与犯罪中止、诬告*害罪陷**、贪污贿赂罪、绑架罪中既遂与未遂的判断标准,是出题陷阱之所在。
考点名称:共同犯罪 ★★★
知识精讲:
1.违法层面的共犯理论:1)只解决违法,不解决责任;2)成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关3)有责任能力者与无责任者均可成立共犯
例:丙欠甲的钱,甲对乙说:你去问丙还不还钱。如果不还,我就关押他的妻子。乙明知丙会还钱,仍然对甲说丙不会还钱。于是甲关押了丙的妻子。甲乙成立共同犯罪,甲乙的行为对象、行为计划具有一致性。
2.间接正犯:无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的,不成立间接正犯,可能成立教唆犯或其他犯罪。
例1:甲意图杀人,以杀死乙相威逼,迫使乙攻击丙,最终乙被丙正当防卫杀死。甲成立故意杀人罪的间接正犯
例2:一般公民甲冒充警察,声称取证需要,让邮政工作人员乙开拆若干信件。甲不成立私自开拆邮件罪的间接正犯。
3.教唆犯:
(1)成立要件:引起犯罪决意+教唆的方式+教唆内容+教唆故意
例1:甲有普通抢劫的意思,乙唆使其入户抢劫。乙成立甲抢劫罪(入户)的教唆犯。
例2:甲教唆乙“杀死站在树下的吴某”,乙却听成“站在树下的王某”,开枪打死了王某。根据法定符合说,甲成立对王某的故意杀人罪既遂。
(2)对教唆犯,按照所教唆的罪定罪。若被教唆人产生误解,实施其他犯罪或超出了被教唆之罪范围,教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。
4.帮助犯:帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理与心理的因果性以及帮助降低危险的行为,不成立帮助犯。
例1:甲追杀乙,乙跑到丙家扣门求救。丙目睹了整个过程,知道自己不开门乙会被杀,仍然坚持不开门,最终乙被甲杀死在丙家门口。丙不成立甲的帮助犯。
例2:某公司在网络上提供某种媒体存储、*放播**器,网民通过该*放播**器上传、*载下**、缓存淫秽影片,该公司为了增加知名度和流量而予以放任,成立传播淫秽物品罪的正犯,而不是帮助犯。
例3:甲因为琐事带领ABC三人去殴打乙,造成轻伤害。在现场C并没有动手,一直在旁边站着,C也是去故意伤害罪的帮助犯。
例4:甲准备入户抢劫,请乙望风,乙答应。但是甲翻墙入室后,着手前突生悔念自行离去。乙在屋外苦守两小时。乙成立抢劫罪的帮助犯,属于预备。
5.承继的共犯的责任认定:(1)先行为导致的结果不能归属于后行为人;(2)后行为人参与后共同行为引发的结果,无论谁导致的结果以及是否查清是谁导致的结果,都要归属于先行为人与后行为人。(3)查不清是谁导致的结果,只能将结果归属于先前行为人。
6.共犯与认识错误:实行行为(包括间接正犯)>教唆行为>帮助行为。凡是两两之间出现错误的,在轻行为的范围里重合。
例1:甲教唆乙男与*女幼**发生性关系,甲误认为乙仅有8岁,但实际上乙男有15周岁,甲教唆的行为,正犯的故意,轻行为范围内重合,成立教唆犯。
7.共犯的脱离:(1)帮助犯的脱离:脱离共犯的人向其他共犯人表达自己退出共犯的意思+其他共犯人表示认可+消除自己的影响;(2)教唆犯的脱离:打消被教唆者的犯罪意图,防止犯罪结果发生(3)实行犯的脱离自己放弃犯罪,阻止他人的犯罪行为,防止犯罪结果发生。
命题点拨:本考点是司法考试每年必然会考的内容,对于共犯的成立要件、承继的共犯、共犯与认识错误、共犯的脱离以及间接正犯、教唆犯与帮助犯之间的关系,教唆犯的相关考点需要全面掌握。
考点名称: 罪数★★
知识精讲:
一、结果加重犯
1.结果加重犯有未遂的情况,如抢劫中实施杀害被害人,构成抢劫罪的结果加重犯,但如果杀人未遂的,即构成结果加重犯的未遂。
二、牵连犯
1.认定:手段行为与目的行为具有牵连关系,要具有类型化、通常性。常见牵连犯的情形:伪造公文、证件进行诈骗(包含金融诈骗),招摇撞骗的。但盗窃军车后用于军人招摇撞骗、盗窃枪支后杀人均不能认定为牵连犯。
2.处理方式:原则上择一重处。
三、想象竞合和法条竞合
两者的区分:想象竞合是一行为触犯数个法益,分属数个犯罪构成,按照从一重处理;法条竞合是一行为侵害一个法益,触犯一罪,按照特殊法优于一般法或者重法优于轻法处理。
法条竞合的情形:重婚罪与破坏军婚罪,私放在押人员罪与滥用职权罪等。
四、吸收犯
吸收犯:前一行为是后一行为的必然经过,后一行为是前一行为的必然结果。如:制造枪支、*品毒**、伪造货币后又持有的;明知是枪支盗窃、抢劫、抢夺后又持有的。
五、事后不可罚行为
事后不可罚行为:没有侵犯新的法益或缺乏期待可能性,故不构成犯罪。如:盗窃他人财物后又毁坏财物的;侵占代为保管的他人财物,谎称被盗的。
六、包容犯
根据《刑修(九)》绑架罪包容故意杀人、伤害(致人重伤、死亡)和非法拘禁行为;组织卖淫罪和强迫卖淫罪在修正案之前能包容强奸罪,在修正案之后应当数罪并罚。
命题点拨:结果加重犯在15年出现命题,需要注意结果加重犯存在未遂的情形。还需注意包容犯中《刑法修正案(九)》实施后的前后变化。
考点名称:死刑的适用 ★★
知识精讲:
死缓制度:
(1)死缓期间无故意犯罪,减为无期;有重大立功,减为25年有期徒刑;故意犯罪,情节恶劣的,报请最高院核准后执行死刑;故意犯罪未执行死刑,死缓执行的期间重新计算,并报最高院备案。
例:甲以危害公共安全罪被判处死刑缓期执行,在死缓期内故意伤害他人致人轻伤,情节较轻的,不应当执行死刑。
(2)死缓限制减刑:累犯、7种*力暴**性犯罪、有组织*力暴**犯
命题点拨:死刑是主刑中考的频次最高的考点,《刑法修正案(九)》对死缓期内犯罪的内容进行了部分修改,需要引起重视,可能会考。
考点名称: 附加刑 ★★
知识精讲:
1.罚金:(1)适用罚金与否,数额的多少,根据犯罪情节,而非以被告人的执行能力和财产经济状况为依据。(2)延期、减免缴纳指遭遇不能抗拒的灾祸等缴纳有困难,经法院裁定,可延期酌情减少或免除。
2.财产刑并罚:1)罚金采并科;2)数罪被判没收部分财产,采并科;数罪有一个判没收全部财产,采吸收;3)一罪被判罚金,另一罪被判没收部分财产,采并科;一个罪被判罚金,另一罪被判没收全部财产,采并科。
3.职业禁止令:针对职务便利、背职犯罪,期限三至五年,其他法律优先。
命题点拨:《刑修(九)》对罚金的缴纳方式进行了修改,可能在选项中出现;财产刑的并罚可结合数罪并罚的内容进行考查,掌握职业禁止适用条件。
考点名称:量刑 ★★★
知识精讲:
一、累犯
1.一般累犯:故意+已满18周岁+被判和应判有期以上+前罪执行完毕或者赦免+5年内。不成立累犯:(1)假释期内犯罪,不成立累犯;(2)缓刑:都不成立累犯;3)犯危险驾驶罪、使用伪造的身份证件罪、代替考试罪、交通肇事罪
例:甲因容留他人吸毒被判处有期徒刑2年,刑满释放后第3年又犯贩卖*品毒**罪应当判处7年有期徒刑,甲成立累犯,不成立*品毒**再犯。
2.特殊累犯:前后罪国安、恐怖、黑社会+被判过刑+前罪执行完毕或赦免+任何时候
3.累犯法律后果:(1)从重处罚;(2)不适用缓刑和假释
二、自首
1.一般自首:(1)自动投案:被讯问或采取强制措施前+司法机关、犯罪人所在单位、基层组织、单位负责人+将自己主动置于司法机关控制之下;(2)如实供述罪行:供述主要犯罪事实。若如实供述又翻供,在一审判决前又如实供述,仍算如实供述。
2.特别自首:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯+如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行。
3.法律后果:可从轻或减轻处罚;较轻的,可免除处罚。
例如:甲犯数起盗窃罪,自动投案后,如实交代了其中数额较小的一起盗窃罪。由于甲没有供述主要罪行,所以甲不成立自首。
三、立功
1.不能认定为立功表现的情形:(1)非法手段,或违反监管规定,获取线索检举揭发(2)查办犯罪活动中掌握或从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取线索予检举揭发(3)亲友提供线索、协助抓捕
2.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人:(1)约至指定地点的;(2)当场指认、辨认;(3)带抓;(4)提供犯罪后司法机关尚未掌握联络方式、藏匿地址。
例如:甲乙丙共同抢劫后各自逃匿。后来甲打电话给公安局,声称自己如果主动投案,乙丙会杀害其家人,遂先将乙丙的藏匿地址告诉警察。警察依据线索抓获了乙丙。甲随后投案。甲成立立功。
3.重大立功:以犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在省级或全国范围内有较大影响为标准。
4.立功的法律后果:(1)一般立功,可从轻或减轻处罚;(2)重大立功,可减轻或者免除处罚。
四、数罪并罚
1.数罪并罚的原则:(1)死刑或无期徒刑,吸收其以下;(2)有期、拘役、管制(同种),限制加重;(3)有期吸收拘役,管制需并罚;(4)附加刑并罚
例1:甲在执行管制期间,又犯故意伤害罪,被判有期徒刑三年,对甲数罪并罚应该在有期徒刑执行期满后,再执行管制的剩余刑期;
例2:乙犯数罪,附加刑中有罚金和没收财产,二者应当并罚。
2.数罪并罚的情形:(1)漏罪先并后减。已执行刑期计算在新判决决定刑期内。实际执行刑期不会超过25年。(2)新罪先减后并。实际执行刑期可能会超过25年。
五、缓刑
1.缓刑的适用条件:拘役、3年以下有期徒刑+情节较轻、悔罪表现、无再犯罪危险、对所在社区没有重大不良影响;不满18、怀孕妇女和已满75的应当宣告缓刑;累犯和犯罪集团的首要分子不得适用
2.缓刑的撤销:(1)考验期内漏罪:撤缓,并罚;符合条件,再缓刑;(2)考验期满发现漏罪:不撤销缓刑,漏罪单独处理,符合条件,再缓刑。(3)考验期犯新罪:撤销缓刑,收监执行,不能再适用缓刑。缓刑效力不及附加刑。
命题点拨:量刑在近两年都有涉及,累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑需要准确记忆,尤其是数罪并罚,《刑修(九)》新增了部分内容。
考点名称:行刑 ★★★
知识精讲:
一、减刑
1.成立条件:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑+“悔改表现”或者“立功表现”,“重大立功表现”应当减刑。
2.减刑限度:(1)减刑以后实际执行刑期,管制、拘役、有期徒刑不少于1/2;(2)无期徒刑,不少于13年;(3)9种限制减刑的死缓犯,缓期执行期满依法减为无期,不少于25年;缓期执行期满依法减为25年有期,不少于20年。
例如:甲因为与城管发生冲突,激怒下拔刀捅死城管。法院判处甲成立故意杀人罪,处死刑缓期二年执行。如果法院决定对甲限制减刑,则甲在死缓考验期满后被减为无期徒刑的,以后数次减刑之后实际执行的刑期不得少于25年有期徒刑
二、假释
1.假释的条件:无期徒刑、有期徒刑+悔改表现,没有再犯罪危险+有期徒刑,执行1/2年以上,无期徒刑,执行13年以上。
2.假释禁止:累犯,8种*力暴**性犯罪、有组织的*力暴**性犯罪且处10年以上有期、无期不适用;10 年以上有期,指单罪被处10年以上有期,不包含数罪并罚的情况。
例如:甲因为强奸罪被判处8年有期徒刑,盗窃罪被判10年有期徒刑,数罪并罚15年,对甲可以假释
3.相关问题:(1)累犯不适用缓刑和假释,犯罪集团的首要分子不得缓刑,可假释。(2)假释实行社区矫正,不执行禁令;管制和缓刑实行社区矫正,可执行禁止令。
命题点拨:减刑和假释两部分要求准确记忆,减刑在近两年没有涉及,需要注意。
考点名称:危害公共安全类犯罪 ★★
知识精讲:
一、交通肇事罪
1.要件:主体(驾驶者、乘客、行人)+违章行为+因果关系+对结果过失
2.交通运输肇事后逃逸:发生构成交通肇事罪的交通事故+逃跑
3.因逃逸致人死亡:交通肇事+逃跑+被害人得不到救助,若被害人当场死亡,行为人误以没有死亡而逃逸,不属于这里的“因逃逸致人死亡”。
4.将被害人隐藏或者遗弃,分别以故意杀人罪或故意伤害罪论处。
5.主管、车主、承包人指使、强令违章驾驶,以本罪论处; 前述人员、乘车人指使肇事人逃逸,以共犯论处。
二、恐怖活动类犯罪
帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪是帮助行为、预备行为的实行化。资助恐怖活动培训的也成立帮助恐怖活动罪。
三、危险驾驶罪
1.公共道路:包括大型广场内的道路上、通往停车场的道路上、校园内。
2.行为方式:飙车;醉驾;校车业务、旅客运输;运输化学品。
3.危险驾驶与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪属于想象竞合犯,以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪论处。
命题点拨:本考点需要掌握交通肇事罪的逃逸、因逃逸致人死亡的情形、《刑修(九)》新增关于危险驾驶罪的行为方式,帮助恐怖活动罪的内容。
考点名称:生产、销售伪劣产品类犯罪 ★
知识精讲:
1.数额犯:伪劣产品罪(销售5万元、货值15万是未遂);抽象危险犯:有毒有害食品罪、假药罪;具体危险犯:不合卫生标准食品罪,不合标准医用器材罪;实害犯:劣药罪、不符合安全标准的食品罪等。
2.假药罪与劣药罪的认识错误:主观想销售劣药,客观销售假药,主客观相统一的范围内成立劣药罪。
3.既触犯伪劣产品罪又触犯特别伪劣产品罪,按照处罚较重的罪论处。
命题点拨:本考点在司法考试中涉及分值较少,重点掌握伪劣产品罪以及与其他罪的竞合的处理,假药罪与劣药罪的关系。
考点名称:*私走**类犯罪 ★
知识精讲:
1.在一次*私走**活动中,*私走**多种对象的,数罪并罚。
例如:甲*私走**汽车的过程中,接受他人委托,顺道在*私走**的汽车里夹带*洛因海**,甲成立*私走**普通货物物品罪与*私走***品毒**罪,数罪并罚。
2.*力暴**、威胁方法抗拒缉私,以*私走**罪与妨害公务罪并罚。致缉私人员重伤或死亡,以*私走**犯罪与故意伤害罪或故意杀人罪并罚。
3.*私走***物文**罪、*私走**贵重金属罪只禁止*私走**出口行为,*私走**进口的以*私走**普通货物、物品罪论处。*私走**废物出境不构成*私走**废物罪。
命题点拨:*私走**犯罪在考试中考的比较分散,注意上述内容即可。
考点名称:货币类犯罪 ★
知识精讲:
1.伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系:(1)伪造货币+出售、运输、持有、使用的,以伪造货币罪从重处罚;(2)伪造货币+购买*币假**的数罪并罚;(3)购买*币假**又出售、运输、持有、使用的构成一罪,定出售、购买、运输*币假**罪,若不是同一笔*币假**,否则需并罚。(4)购买*币假**又使用定购买*币假**罪且从重处罚。2.伪造货币罪:(1)在国内外正在流通的货币,伪造停止流通的货币并使用的,以诈骗罪论处;(2)行为:以假造真。变造是用真货币加工改变数额、数量;若加工的程度导致其与真货币丧失同一性,则属于伪造货币(金属币融化,制成较薄的、更多的金属货币的;同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑的货币)
3.使用*币假**罪:(1)对方不知情构成使用*币假**;若知情定出售*币假**罪;(2)盗窃*币假**后持有,仅定盗窃罪。盗窃*币假**后又使用,以盗窃罪与使用*币假**罪并罚;(3)通过自动取款机将*币假**存入银行,然后从自动取款机中取出真币的,以使用*币假**罪和盗窃罪并罚。
命题点拨:本考点主要掌握货币类犯罪的罪数问题,伪造与变造的区别,这几个内容是考题中常出现的内容。
预测:下列说法正确的是[4]:
A.甲将人民币从中间横裁掉几毫米,再将剩余的部分重新粘好,将37张百元钞拼成38张。先后多次如此操作。甲的行为成立变造货币罪。
B. 卖淫女甲与丙商量好后,将嫖客乙引至卖淫地点后,丙乘二人发生关系时,将乙钱包中的5000元现金拿走,为防止乙发现,又放回5000元*币假**。甲丙二人成立盗窃罪和使用*币假**罪。
C.乙在银行汇款时,误将1万元汇入甲的银行账户。甲得知后马上把钱提取了出来,在乙追要时,甲躲避不见。甲成立信用卡诈骗罪。
D. 甲未经录音制品制作人许可出租其作品营利,属于“未经录音制作者许可,发行其制作的录音”的行为,成立侵犯著作权罪。
考点名称:洗钱罪 ★
知识精讲:
1.行为人七种犯罪范围内发生对象认识错误,不影响洗钱罪故意的成立。
2.本罪与上游犯罪事先有通谋,属上游犯罪的帮助犯;若无,是洗钱罪。
命题点拨:洗钱罪近几年考试中一直没有出现,但对于此罪名的七种上游犯罪和帮助犯的内容还是需要稍加关注。
考点名称:金融诈骗罪 ★★★
知识精讲:
一、信用卡诈骗罪
1.只能是自然人;单位不能构成本罪
2.信用卡诈骗与盗窃罪界限:(1)盗窃信用卡,对人对机均成立盗窃罪;(2)捡拾的信用卡,对人对机成立信用卡诈骗罪;(3)抢劫信用卡,当场对人对机使用,成立抢劫罪;事后对人使用成立抢劫罪与信用卡诈骗罪并罚,事后对机使用,成立抢劫罪与盗窃罪并罚;(4)恶意透支、非法获取他人信用卡信息,对人对机均成立信用卡诈骗罪
二、保险诈骗罪
1.主体:投保人、被保险人、受益人
2.故意制造保险事故,并虚假理赔,成立相关犯罪与本罪的牵连犯,实行并罚。
3.保险公司的工作人员利用职务便利骗取保险金归自己所有,依照职务侵占罪或贪污罪的规定定罪处罚。
命题点拨:掌握信用卡诈骗与盗窃罪的区分,注意保险诈骗罪的主体。
考点名称:故意杀人、伤害罪与组织出卖*体器人官**罪 ★★★
知识精讲:
一、故意杀人罪
1.属于法律拟制的故意杀人罪:非法拘禁使用*力暴**、刑讯逼供或*力暴**取证、虐待被监管人、聚众“*砸抢打**”聚众斗殴致人死亡的。
2.自杀关联问题:
(1)教唆或帮助他人自杀,教唆或者帮助者难以构成犯罪。若教唆者的欺骗或者强迫产生了间接正犯的效果,则成立故意杀人罪。
(2)引起他人自杀:1)正当行为引起自杀,不犯罪;2)轻微违法行为引起自杀,不犯罪;3)严重不法行为引起自杀,达到犯罪程度,以相关犯罪论处,如*谤诽**他人引起他人自杀身亡,以*谤诽**罪论处;4)犯罪行为引起自杀,不符合故意杀人罪的犯罪构成,按犯罪行为定罪并可从重处罚
二、故意伤害罪
1.法律拟制:非法拘禁使用*力暴**、刑讯逼供或*力暴**取证、虐待被监管人、聚众“*砸抢打**”、非法斗殴、非法组织或强迫他人出*血卖**液致人伤残的。
2.未经本人同意摘取其器官或摘取不满18周岁的人的器官或强迫、欺骗他人捐献器官的,应定为故意杀人罪或故意伤害罪。
命题点拨:本考点需要掌握故意杀人罪、故意伤害罪的法律拟制情形,教唆、帮助他人自杀或引起他人自杀的论处,是题中设置陷阱之所在。
预测:案例:王某因妻子与经纪人出轨,对妻子怀恨在心并打算杀掉她。突然想到不久前某野生动物园老虎伤人致死的事件,又想到其与妻子数次在车上吵架,其妻都有下车的习惯。于是,王某好言相邀其妻子共同去野生动物园游玩。当车子在野生动物园行进过程中,王某看到“禁止下车”的标牌时,停下车故意用语言刺激其妻子,其妻大怒,看到警示牌仍然下车步行,刚走两步就被正在散步的一对雌雄老虎叼走。问:王某是否构成故意杀人罪?[5]
考点名称: 强奸罪与强制猥亵、*辱侮**罪 ★★
知识精讲:
一、强奸罪
1.主体是男性。妇女可成为本罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。
2.罪数问题:(1)拐卖中奸淫被拐卖妇女,定拐卖妇女罪;(2)偷越国(边)境,又有强奸行为,并罚;(3)收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系,并罚。
二、强制猥亵、*辱侮**罪
1.女性可以成立直接正犯;对象包括男性和女性,误将男性当作妇女猥亵或误将妇女当男性猥亵,仍成立强制猥亵、*辱侮**罪。
例:甲以为乙是女性而强奸,事后鉴定乙是偏男性的双性人,甲成立本罪。
2.强制猥亵妇女、*女幼**的行为不包括*交性**行为;猥亵幼男的行为包括*交性**行为(已满16周岁的妇女与幼男发生*交性**的,成立猥亵儿童罪)。
命题点拨:《刑修(九)》删除嫖宿*女幼**罪,嫖宿*女幼**,以强奸罪论处,修改了强制猥亵、*辱侮**罪,掌握犯罪的对象、犯罪对象认识错误的认定。
考点名称:非法拘禁罪与绑架罪 ★★★
知识精讲:
一、非法拘禁罪
对《刑法》238条的解读:
1.致人重伤、死亡是本罪结果加重情形,即非法拘禁行为本身过失致人重伤、死亡;
2.使用*力暴**致人伤残、死亡,指超出拘禁行为之外的*力暴**过失所致,以故意伤害罪、故意杀人罪论处,产生杀人故意并实施杀人行为,以本罪与故意杀人罪并罚。
3.为索取债务拘禁他人的,成立非法拘禁罪,不成立绑架罪。债务包括非法债务。
例:警察甲滥用职权超期羁押乙,成立非法拘禁罪,不成立滥用职权罪。
二、绑架罪
1.着手与既遂:开始实施实力控制行为即着手;控制了被害人,即既遂。
例如:甲从他人处购买毒药和解药。毒昏乙家小孩,发短信称给钱就给解药。乙不信,求医,医院无能为力。甲再发短信,并先给小剂量解药实验,果然立竿见影,随后小孩再次昏迷。乙报警,警察将甲抓获,并用解药救醒小孩。由于甲通过药物实力控制了被害人,所以成立绑架罪。
2.加重处罚:犯绑架罪,故意杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人,致人重伤或者死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。但绑架后故意伤害被绑架人致人轻伤或过失行为致人重伤、死亡、故意实施强奸、猥亵、*辱侮**、盗窃、抢劫、强迫卖淫,数罪并罚。
3.绑架杀人未遂适用绑架杀人处无期死刑规定,同时适用未遂犯规定。
命题点拨:非法拘禁罪与绑架罪在考试中侧重于考查两者的界限、与故意杀人罪、故意伤害罪之间的关系,因此需要掌握两者的加重处罚情形。
考点名称:拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪 ★★
知识精讲:
一、拐卖妇女、儿童罪
1.着手:实施控制妇女、儿童的行为。既遂:把妇女、儿童控制住。出卖捡拾儿童、出卖亲生子女、收买后产生犯意出卖须把人卖出去才成立既遂。
2.拐卖过程中,吸收强奸、非法拘禁、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、过失伤亡。
3.(1)先拐骗意图:后出卖定拐卖,后勒索,与绑架并罚,后奸淫,与强奸并罚(2)先拐卖意图:后自养定拐卖,后勒索,与绑架并罚。(3)先勒索意图:后自养定绑架,后出卖,与拐卖并罚。
二、收买被拐卖的妇女、儿童罪
1.罪数问题:收买后强奸、非法拘禁、引诱卖淫,后又出卖,定拐卖妇女、儿童罪,其中有故意伤害、强制猥亵、*辱侮**的,并罚。
2.从宽处罚情形:不虐待、不阻碍解救儿童,从轻;按照妇女意愿,不阻碍其返回原居住地,从轻或减轻。
命题点拨:准确记忆拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪与强奸、故意伤害、强制猥亵、绑架等犯罪竞合的处理,收买人的从宽处罚情节。
考点名称: 侵犯财产型犯罪 ★★★
知识精讲:
一、刑法上的占有主要几种情形:1.物处在所有者支配力所及的场所;2.据存在状态可以推知由他人占有;3.主观虽忘却,客观却随时可以支配;4.原占有者丧失占有,建筑物的管理者取得占有;5.死者随身财物:死者占有肯定说、死者占有否定说和继承人占有说;6.对存款的占有:现金属于银行管理者占有。
二、抢劫罪
1.事后抢劫:盗窃、诈骗、抢夺罪+窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证+当场使用*力暴**或以*力暴**相威胁
例:某甲与两个同谋犯进行一次入室盗窃。三人携带枪支并且约定,在有同案犯受到逮捕危险的时候,就应当向人开枪。在回来的路上,某甲发觉有人跟着自己,认为他是盯梢的,就以杀人的目的开枪。但这个被认为是盯梢的人其实是某甲的两个同伙之一。对象出现偏差,实行犯过限,甲成立抢劫罪,其他的不成立抢劫罪。
2.准抢劫:携带凶器抢夺,以抢劫罪论处,若显示凶器直接构成抢劫罪。
例:甲将自己的菜刀交给朋友乙携带,一起上街,看到被害人后,甲突然夺取对方财物的,甲的行为符合携带凶器抢夺。
3.实施聚众*砸抢打**行为中,毁坏或抢走财物,对首要分子应认定为抢劫罪。
4.加重情形:(1)入户抢劫:家庭住所+为了犯罪入户+*力暴**发生在户内(2)在公共交通工具上抢劫,即要求具有公共性和运营性(3)抢劫银行或者其他金融机构(4)抢劫致人重伤、死亡。既包括过失,也包括故意(5)冒充军警人员抢劫(6)持枪抢劫。枪须真枪,但不要求实弹。
例如:乙为了抢劫*绑捆**被害人,逃走时忘了为被害人松绑,导致被害人停止血液循环而死亡的。
三、抢夺罪
1.行为特点:对物实施*力暴**,对人产生危险;
2.飞车抢夺以抢劫罪定罪的情形:(1)驾车、逼挤、撞击或强行逼倒以排除反抗、趁机夺取财物;(2)因不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物;(3)明知驾驶车辆强行夺取财物会造成他人伤亡仍然强行夺取
3.抢夺公私财物,致人重伤、死亡或自杀,只成立抢夺罪,并加重处罚。
四、盗窃罪
1.行为特点:通过平和手段,将他人占有的财物,转移为自己占有。
例:搬运工甲,在帮乘客乙搬运行李过程中,趁乙上厕所之机,将行李搬走,成立盗窃罪。
2.多次盗窃要求三次以上;扒窃即公共场合近身盗窃,不要求秘密性。
3.盗窃罪的既遂标准:失控说。若取得财物价值极为低廉,不认定为盗窃既遂。
五、侵占罪
1.行为结构:将他人所有、自己占有的财物,变成自己所有。
例如:甲在给自己的手机充值时,不小心将5000元充到了乙的手机上。乙知道后,立刻拨打国际电话把钱用完,并且拒绝还甲钱。乙成立侵占罪。
2.侵占罪和盗窃罪认识错误:(1)以为被害人占有,实际不占有财物:盗窃罪未遂与侵占罪既遂的想象竞合;(2)以为被害人未占有财物,实际上占有着财物:侵占罪
六、诈骗罪
1.欺骗对象必须是具有认识和辨别能力的人;欺骗婴儿、精神病患者的财物,成立盗窃罪;机器不能被骗。
2.诈骗罪和盗窃罪的区分:关键在于被害人是否基于错误认识处分财产;在三角诈骗中,区分关键在于被骗人是否有处分财产的权限或地位。
例:甲以打电话为名,借乙手机,趁乙不注意将手机拿走,甲成立盗窃罪。
七、敲诈勒索罪
行为同时具有欺骗与胁迫性质,被害人既陷入错误认识又产生恐惧心理进而处分财产的,成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯,择一重罪处罚。
八、故意毁坏财物罪(不具有非法占有目的)
毁坏既包括物理上的损毁,也包括效用上的丧失,还包括主观价值。
命题点拨:侵犯财产罪是每年的必考点,需要重点把握转化型抢劫、准抢劫、抢劫罪加重情形,盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的区分等。
预测:关于抢劫罪,下列说法正确的是[6]
A.甲抢夺乙的财物后,丙丁从乙店铺出来看热闹,甲误以为丙丁来抓捕自己,将丙丁打伤后逃走,甲构成抢劫罪
B.李某邀请王某到其家中做客,王某进入李某家时顿生犯意,将李某迷晕并拿走李某家里的贵重物品,王某属于入户抢劫
C.甲在A小区偷了价值5000元的电瓶车,开着该电瓶车约20分钟后将电瓶车停放路边,到B小区偷一辆价值5000元的电瓶车时,被保安发现,为了抗拒抓捕对保安进行了殴打,甲成立抢劫罪,数额为10000元
考点名称:妨害社会管理秩序罪 ★★
知识精讲:
一、妨害公务罪
*力暴**袭击正在依法执行职务的警察定本罪,从重处罚。
二、帮助信息网络犯罪活动罪
例:甲设立网络微信群组织招募卖淫女,欲组织卖淫,甲在明知的情形下,为乙的行为提供互联网接入技术支持,乙利用了该技术,甲成立本罪。
三、组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪与代替考试罪
例:甲为了考上大学,找到高考命题人乙,乙找丙替甲考试,并给予高考试题,随后乙又找丁、戊替他人*考代**。甲、丁、戊成立代替考试罪,乙成立组织考试作弊罪、非法获取国家秘密罪、非法提供试题罪的想象竞合犯。
四、妨害作证罪、帮助伪造、毁灭证据罪与伪证罪
1.发生领域:所有诉讼;伪证罪只发生在刑事诉讼中
2.主体:一般主体;伪证罪主体:证人、鉴定人、记录人、翻译人
3.本犯教唆、帮助他人妨害司法,他人可构成犯罪,本犯不构成犯罪。
五、窝藏、包庇罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
1.不认定为窝藏包庇的情形:(1)包庇*品毒**犯罪分子;(2)国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织;(3)有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚。
2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪竞合,优先适用洗钱罪。
六、*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪
1.贩卖*品毒**的情形:接受他人赠与的*品毒**,低价转卖;帮人代购,变相加收劳务费;明知他人吸毒而提供精神药品。
2.制造*品毒**罪以制造出*品毒**(包括粗制*品毒**、半成品)为既遂
七、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
例1:甲租用房屋组织他人卖淫,指使乙招募卖淫女,刚运到时即被查获,甲构成组织卖淫罪(预备)与协助组织卖淫罪的教唆犯,乙成立协助组织卖淫罪。
例2:甲引诱*女幼**乙向多人买淫,同时自己也嫖宿了该名*女幼**,甲成立引诱*女幼**卖淫罪与强奸罪,数罪并罚
命题点拨:本考点需掌握干扰类诉讼罪中的主体、发生领域、行为,贩卖*品毒**的情形,尤其要注意卖淫类的犯罪,很可能成为今年的命题。
考点名称:贪污受贿类犯罪 ★★★
知识精讲:
一、贪污罪
1.贪污罪的主体:国家机关、国有单位、委派人员、村官协办,委托经营管理(贪污罪独有)
例如:乙在国有小学施工后,校方欠乙工程款12万。乙多次催要无果。校长甲对乙说,如果工程款打折到8万就可以结账。乙无奈只好答应。甲将差价4万据为己有,甲成立贪污罪。
2.若利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近目标等便利条件非法占有公私财物,不成立本罪。
二、挪用公款罪
1.多次挪用公款进行不同用途,重行为数额可以计算在轻行为的数额中。
2.主观是故意,但不能有非法占有目的(区别于贪污罪)
3.挪用救灾、救济等特定物归个人使用,以挪用公款罪从重处罚。
三、受贿罪
(一)普通受贿罪成立要件
1.索取贿赂:不要求为他人谋取利益;收受贿赂时,要求为他人谋取利益。
利益不限于不正当利益,也可以为他人谋取正当利益。
例如:公安机关错误拘留了乙后,做出了释放乙的决定。但警察甲却隐瞒了这一决定,而是要求乙的家人缴纳2万元的罚款才能释放乙。甲成立索贿型的受贿罪与诈骗罪的想象竞合
2.国家工作人员接收了财物,是受贿罪既遂。收到毫无价值的物品,属于受贿未遂。
例如:甲是某市市长,在为商人乙办理*地征**项目时提供了支持,一年后,乙为了感谢甲,而向甲的妻子丙(非国家工作人员)赠送了巨额财物,此事被甲得知后,甲虽然不愿意接受,但碍于情面就没有多说。甲作为国家工作人员,在得知*亲近**属收受他人财物后,有义务退回或者上交,甲知情后不作为的,成立受贿罪既遂。
(二)特别受贿罪
1.斡旋受贿:不能是利用下属或有制约关系的人的职权,否则定受贿罪。
2.利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区分:前者是利用人身影响,后者是利用“官位”影响。
3.利用影响力受贿罪中关系密切的人指与国家工作人员或者离职的国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人。
四、行贿罪
1.主动或被索要而给予财物;主观是“为了谋取不正当利益”。
2.认定问题(1)处罚:行贿人在被追诉前主动交代,可减轻或免除,不按自首处理(2)被勒索而给予财物,没有获得不正当利益,不是行贿
命题点拨:需要把握贪污罪中是否利用职权的判断,挪用公款的行为方式以及进行其他犯罪活动或者受贿的数罪并罚,普通受贿的既遂判断、罪数。
考点名称:渎职类犯罪 ★★
知识精讲:
一、滥用职权罪与玩忽职守罪
1.滥用职权罪与玩忽职守罪:(1)相同点:不履行职责,造成严重后果;(2)区分点:滥用职权罪是故意犯罪;玩忽职守罪是过失犯罪。
2.滥用职权或玩忽职守,同时触犯其他渎职犯罪,依其他渎职罪处罚。例:负有监管职责的看守所司法工作人员甲为使明知有罪的乙不受追诉而将其释放,甲成立私放在押人员罪。
二、徇私枉法罪
1.行为:使无罪者有罪,使有罪者无罪,轻罪重判重罪轻判。
例:审查起诉阶段检察官甲通过公安抓捕在逃嫌疑人丙未果,为尽快结案出钱找无业人员乙冒充丙出庭,法庭判决“丙”拘役。甲成立徇私枉法罪。
2.先收受贿赂,后徇私枉法择一重罪处罚;先索取贿赂,后徇私枉法,数罪并罚;先徇私枉法,后索取、收受贿赂,数罪并罚。
命题点拨:上述三罪命题频次较高,需掌握滥用职权与徇私枉法的区别、与其他渎职犯罪的关系,徇私枉法罪的行为方面、罪数等。
[1]答案:ACD。解析:法律解释有存疑,并不作有利于被告人的解释,A错;如果能查明肇事者就是车主,车主就构成交通肇事罪,如果肇事者不是车主,其成立帮助毁灭证据罪,按照疑罪从轻的原则,车主应认定为帮助毁灭证据罪,B对;确定的罪刑法定原则禁止绝对不定期刑,但不禁止绝对不确定刑,C错;行政法也不能成为刑法的渊源,D错。
[2]答案:BCD。解析:乙、丙不具有救助义务,甲所处的风险是由自己引起的,如果是乙、丙持刀或者铁棍将甲逼入河中的,那么乙、丙就具有救助义务,故A错误;管理人员对动物园发生的危险具有排除义务,故B正确;探险队的队员负有相互救助义务,但不一定构成不作为犯罪,C正确;出租车司机乙对领域的风险排除的义务,故D正确。
[3]答案:AB。C选项中,司机的行为不属于不法侵害,他人成立紧急避险,故C错;D选项中,乙不成立正当防卫,乙打死野狗没有造成损害结果,不符合构成要件符合性,不需要进行正当防卫要件的判断,即可认定不成立正当防卫。
[4]答案:BD。“无中生有”就是伪造,甲对多出来的一张*币假**成立伪造*币假**罪,A错误。丙窃取现金成立盗窃罪,放入*币假**成立使用*币假**罪,B正确。甲不还钱的行为成立侵占罪,C错误。司法解释将发行扩大解释到了出租,D正确。
[5]参考答案:不构成故意杀人罪:野生动物园是为危险的地方,但被法律所允许,丈夫将妻子带到野生动物园,没有制造法律所不允许的风险;被害人有独立的自我保护能力,明知有禁止下车的警示牌仍然下车,被害人故意自危,妻子死亡的结果不可归责于丈夫。
[6]答案:A。为了抗拒抓捕属于主观目的,客观上实施*力暴**的成立事后抢劫,故A对;入户抢劫必须是为了犯罪,王某是李某邀请才进入其家,不属于入户抢劫,故B错;为抗拒抓捕使用*力暴**应当具有当场性,偷前一辆电瓶车不具有当场性,成立盗窃罪,后行为成立事后抢劫,数额5000,故C错;携带凶器抢夺包括同伙携带,甲乙均成立抢劫罪,故D错。