以下文章来源于政*论法**坛 ，作者罗翔
作者 | 罗翔
中国政法大学教授、博士生导师
来源 | 《政*论法**坛》2022年第3期
买卖人口犯罪惩罚失衡：对向犯理论的审视
无论是拐卖还是收买妇女、儿童，都侵犯了人之不可被买卖的权利，本应被同等评价。但是仓促立法的另一个问题就是买卖妇女、儿童犯罪的刑罚失衡，与共同对向犯理论不兼容。值得一提的是，最近几次的刑法修正，当立法者将片面对向犯升格为共同对向犯，刑罚基本上都保持了平衡。比如《刑法修正案（九）》规定的买*身卖**份证件罪和对有影响力的人行贿罪。
（一）买卖妇女、儿童的刑罚失衡
《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪的基本刑是5年以上10年以下有期徒刑，有8种加重情节可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，甚至死刑。《刑法》第241条第1款收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高刑为3年有期徒刑。有学者认为，不能以孤立的视角看待收买被拐卖的妇女、儿童罪，因为《刑法》第241条的6款条文整体构成了重罪。这种观点值得商榷。
虽然《刑法》第241条其他条款规定了数罪并罚条款，但是，无论在逻辑上，还是经验上，较之卖方，买方所受的刑罚评价要轻得多。从逻辑上来看，收买被拐卖的儿童的刑罚偏低。收买被拐卖的儿童，一般不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童，都会对被害人家庭带来摧毁性的打击。然而，拐卖儿童的基本刑是5年以上10年以下，但收买被拐卖的儿童则最高只能判3年有期徒刑。从司法实践的经验来看，收买被拐卖的妇女、儿童的刑罚整体偏低。在笔者统计的收买被拐卖的妇女、儿童罪的案例中，数罪并罚的案件极少，绝大部分案件仅判收买被拐卖的妇女、儿童罪，大部分被告人都被适用缓刑或免于刑事处罚。①
在数罪并罚的案件中，除了收买被拐卖的妇女后又强迫卖淫、组织卖淫的有几例在数罪并罚后刑期突破了10年，②其余的几乎没有突破10年有期徒刑的。在1528人中，只有16人同时被追究了强奸罪的责任，对于强奸罪最高刑是有期徒刑4年零7个月，一般都只判3年有期徒刑，数罪并罚最高刑为6年半；有11人同时被追究了非法拘禁罪的责任，除一例因非法拘禁导致妇女被活活烧死，适用非法拘禁致人死亡的加重情节，数罪并罚被判11年，其余的案件数罪并罚最高为6年半；只有3人被同时追究了强奸罪和非法拘禁罪的刑事责任，数罪并罚后的最高刑为6年。事实上，即便严格贯彻第241条数罪并罚的规定，依然无法和第240条情节加重犯的刑罚相比。拐卖过程中强奸妇女，起点刑就是10年。但收买被拐卖的妇女又强奸的，很难达到拐卖妇女罪加重情节的起点刑，甚至还可能被宣告缓刑。
（二）对向犯理论的审视
刑法中的对向犯有两种：一是共同对向犯，二是片面对向犯。前者所对向的双方都被刑法规定为犯罪，而后者是只有一方被规定为犯罪。在逻辑上，共同对向犯可以分为同罪同刑、同罪异刑、异罪同刑和异罪异刑四种情况。同罪同刑的现象比较常见，如重婚罪、非法买卖枪支罪；同罪异刑在德日刑法中存在，但在我国没有。
异罪同刑的现象主要出现在选择性罪名中，比如出售*币假**罪和购买*币假**罪。《刑法》第171条规定了出售、购买、运输*币假**罪，这种选择性罪名可以看成一个大的罪名，将其视为同罪同刑的现象也无不可。事实上，司法解释也有意的将一些冗长的选择性罪名变得更为简洁，比如《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪，原来的罪名是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；又如《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪，原来的罪名是非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。因此，基于选择性罪名而导致罪名不同刑罚相同的现象也可以看成同罪同刑的对向犯。其余的异罪同刑的现象很少，比如《刑法》第345条规定的滥伐林木罪和非法收购、运输滥伐的林木罪。两罪的刑罚，无论主刑、附加刑、基本刑还是加重刑都完全一样。
异罪异刑的范例就是拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪。有学者认为还有一种现象是罪名不同但法定刑是否相同不确定，比如出售和购买*币假**。理由是以出售为目的购买*币假**属于购买*币假**罪，但如果以使用为目的购买*币假**则属于使用*币假**罪。虽然出售者的行为成立出售*币假**罪，但购买者的行为可能要根据情况构成购买*币假**罪或持有、使用*币假**罪。这其实属于概念的竞合，完全可以将其视为同罪同刑和异罪异刑的竞合。需要说明的是，出售*币假**罪和持有、使用*币假**罪的基本刑，在主刑方面完全一样，只是附加刑有所不同。同时，前者的最高刑可达无期徒刑，后者的最高刑是15年有期徒刑，刑罚相差并不悬殊。总之，我国刑法中的共同对向犯大致可以分为同罪同刑和异罪异刑两种类型，同罪同刑由于所对向的双方适用相同罪名相同刑罚，没有讨论必要。只有异罪异刑的现象才值得关注。异罪异刑的对向犯，我国刑法中主要有三类：一是贿赂犯罪中受贿与行贿的对向关系（见表1）；二是渎职犯罪中的对向关系（见表2）；三是其他犯罪中的对向关系（见表3）。
表1 贿赂犯罪的对向
表2 渎职犯罪的对向
表3 其他犯罪的对向
在异罪异刑的对向犯中，所对向的双方很少像拐卖妇女、儿童罪（5-10）和收买被拐卖的妇女、儿童罪（-3、拘、管）这样，基本刑相差过于悬殊。可能还有两组罪名需要说明：一是组织、领导、参加恐怖组织罪和帮助恐怖活动罪的对合，组织、领导、参加恐怖组织罪中的组织、领导者的基本刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，但帮助恐怖活动罪的基本刑是5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，看似轻重悬殊。但是，帮助恐怖活动罪属于帮助行为的正犯化，它在恐怖组织中作用较小，如果比较刑罚，应该和组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯进行对比，这种帮助犯在恐怖组织中类似于一般参加者。恐怖组织的一般的参加者刑罚是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，与帮助恐怖活动罪的基本刑相差不大。
二是组织他人偷越国（边）境罪和偷越国（边）境罪，前者的基本刑是2年以上7年以下有期徒刑，而后者的基本刑是1年以下有期徒刑、拘役或者管制。无论在基本刑还是最高刑方面，两罪的刑罚都相差较大。然而，偷越国（边）境大多只是一种自损行为，并没有直接或间接侵犯他人的权利，按照法益还原理论，很难归结到对个人法益（权利）的侵犯。它所侵犯的只是一种行政管理秩序，这种道德中性的行为本不应该作为法定犯论处，施以行政处罚就足够。但是，组织他人偷越国（边）境的蛇头行为则是对他人自损行为的严重剥削，类似组织卖淫行为，同时也严重危及了他人人身、财产安全，规定为重罪是合理的。换言之，这种犯罪本应属于片面对向犯，而非共同对向犯。偷越国（边）境完全不同于收买被拐卖的妇女、儿童的行为，后者是自然犯，具有明显的反道德性，侵犯了妇女、儿童的人身权利。
总之，在共同对向犯中，很难找到像拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪这样刑罚失衡的现象，其中原因，令人费解。在1979年刑法中，拐卖妇女、儿童属于拐卖人口罪的特殊类型，它原本属于片面对向犯，收买方不构成犯罪。1991年《严惩拐卖决定》将其修改为共同对向犯，但是基于当时的打拐背景，为了加大对卖方的打击力度，避免在解救被拐卖的妇女、儿童时遭遇太大阻力，所以买方的刑罚明显偏低。同时，由于免责条款的存在，拐卖犯罪成为事实上的片面对向犯。虽然2015年《刑法修正案（九）》将免责条款修改为从宽条款，此罪变为了真正的共同对向犯。但是，和其他的共同对向犯相比，对向双方刑罚明显失衡，很难找到合理的解释。作为共同对向犯，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚严重失衡，与共同对向犯的理论很难兼容，实有调整之必要。
买卖人口犯罪的域外立法经验借鉴
梳理国际公约和其他国家、地区关于买卖人口犯罪的刑事立法，发现对拐卖与收买两种行为适用不同的刑罚幅度的现象在域外比较少见。
（一）国际公约
联合国大会于2000年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《贩运人口议定书》），我国2010年成为缔约国。《贩运人口议定书》规定：“贩运人口，系指为剥削目的，而通过*力暴**威胁或使用*力暴**手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段，招募、运送、转移、窝藏或接收人员。”按照该规定，贩运人口既包括“拐卖”常见的招募、运送、转移、窝藏行为，也包括接收行为。因此，贩运人口既包括卖，也包括买。《贩运人口议定书》强调贩运人口必须具有剥削目的。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。
（二）大陆法系
《德国刑法典》第232条规定了人口贩运犯罪，利用他人人身的或经济的困境或身处国外的无助状态，无论是招募、运送、转手、容留或接收不满21岁者，都构成人口贩运罪，根据不同情形，可处6个月以上5年以下有期徒刑或6个月以上10年以下有期徒刑，无论买卖，都是同罪同罚。《日本刑法典》第226条之二规定了买卖人口罪，买卖同罪同刑。一般收买人口的，处3个月以上5年以下惩役；收买未成年人的，处3个月以上7年以下惩役。如果以营利、猥亵、结婚或加害生命、身体为目的收买人口的，处1年以上10年以下惩役。出卖人口的，和前述处罚一致。
我国台湾地区1999年对“刑法”进行了修正，在第296条使人为奴隶罪后增加一款为买卖、质押人口罪，买卖、质押人口者，处5年以上有期徒刑，得并科50万元以下罚金；意图使人为*交性**或猥亵之行为而犯前项之罪者，处7年以上有期徒刑，得并科50万元以下罚金；以*暴强**、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其他违反本人意愿之方法犯前两项之罪者，加重其刑至二分之一。我国澳门特别行政区在《打击贩卖人口犯罪》（第6/2008号）中，也采取了国际公约关于贩运人口的定义，以剥削为目的送交、引诱、招募、接收、运送、转移、窝藏或收容他人的，基本刑可判处3年至12年徒刑，法律还规定了其他加重情节。
（三）英美法系
英美法系大多采取国际公约的定义，买卖人口属于贩运人口罪的范畴，在刑罚设置上，大多没有区分买与卖。《加拿大刑法典》第279条第1款规定，任何为了剥削或便利剥削而招募、运输、转移、接收、持有、隐藏或窝藏人口的行为最高可以处14年监禁刑。英国《北爱尔兰议会法案》（Acts of the Northern Ireland Assembly）和《苏格兰议会法令》（Acts of the Scottish Parliament）都规定了奴役和贩运人口罪（Slavery and Human Trafficking Offences），行为方式也和国际公约保持一致。比如前者认为贩运人口包括“招募、运输或转移、窝藏或接收、转移或交换控制权”，但是必须使被害人受到剥削，包括奴役和强迫劳动、性剥削、摘除器官等。后者认为贩运人口罪的行为方式包括“招募、运输或转移、窝藏或接收、交换或转移控制权”，同样要以剥削为目的，刑罚最高都是终身监禁。美国大部分州的刑法同样参考了国际公约的规定，以剥削为目的的接受行为属于贩运人口。有些州在贩运人口罪中虽然没有使用接受的表述，但认为任何人以奴役为目的剥夺或侵犯他人人身自由，即犯有贩运人口罪，打击范围其实更大。代表性的立法是加州，该州《刑法》第236条第1款规定，任何人为了获得强迫劳动或服务而剥夺他人人身自由，即犯有贩运人口罪，应处5年、8年或12年的监禁刑和50万美元以下的罚金，在量刑上并不区分出售和接收（购买）。个别州甚至认为即便没有剥削目的的购买行为、资助行为、获利行为也构成贩运人口罪。
总之，在世界范围内，不少国家和地区都采取了国际公约的做法，以剥削为目的的买卖人口都构成贩运人口罪，买方与卖方的刑罚并无明显区别。在历史上，旧中国的法律也曾对买卖采取同罪同刑的立法进路，这些经验都值得我们借鉴。世界性的眼光可以让我们走出地域性的偏见，而历史性的思考则让我们走出时代性的洞穴。
提高买卖人口犯罪中买方的法定刑
贩运人口犯罪现象不容乐观。虽然当前全国拐卖妇女、儿童案件总体呈下降趋势， 但是在历史上，也曾出现下降之后数次反弹的现象。同时，传统的以出卖为目的的拐卖犯罪虽然逐渐得到控制，但是以劳动剥削和*服务性**为目的的拐卖人口犯罪却呈上升趋势。因此，一方面，必须用足用好现有法律规定，保障公民的人身权利；另一方面，则应适时进行立法修订，审慎提高买方的法定刑。
在世界范围内，有关贩运人口犯罪的立法，有单一制和复合制两种形式。前者以一个罪名涵盖贩运人口犯罪的所有行为类型，后者则区分为多个罪名。我国采取复合制，这种做法是比较合理的。组织出卖*体器人官**、组织卖淫等犯罪与买卖人口侵犯的法益不同，没有必要规定在一个犯罪中。但是对于侵犯人身不受买卖权利的犯罪则有必要进行体系性的整合，具体有两种方案：
第一种方案是将侵犯人身不受买卖权利的犯罪合并为一个罪名。无论何种性别、年龄，买卖行为都是对人的物化，*渎亵**了人性尊严，都侵犯了人之不可买卖的权利。现行刑法取消了拐卖人口罪，表面上是为了强调对妇女、儿童的保护，但是这其实考虑了人身权以外的其他利益。有学者指出，当时制定法律主要为了对“弱者利益”的保护，这虽然有现实性的合理性，但是不应该用牺牲某种利益的方式来突出这一点。否则就会出现与立法原意相违背的情况。在拐卖人口犯罪中，无论何种性别、年龄的被害人，其实都是弱者。因此，可以将《刑法》第240条、241条、244条、262条进行整合，将拐卖妇女、儿童罪，收买被拐买的妇女、儿童罪，强迫劳动罪，拐骗儿童罪统一为买卖人口罪，形式上实现同罪同刑，也与国际公约接轨。需要说明的是，同罪同刑只是说相同罪名、相同量刑幅度，并不意味着卖方和买方适用完全一样的宣告刑。共同对合犯并不排斥在量刑时参考总则共同犯罪的原理区分主犯和从犯。比如买卖枪支罪，虽然买卖双方罪名和量刑幅度相同，但是在量刑时还是可以根据在共同犯罪中的作用分配刑罚。事实上，在任意共犯中，虽然共同犯罪人适用相同的罪名和量刑幅度，但也不代表所有人的刑罚都完全一样。
买卖人口罪可以限定为剥削目的，无论是基于性剥削、强迫劳动还是营利等目的都可以解释为剥削，对于剥削目的的帮助和促进也可以解释为具有这种目的，具有剥削目的买卖人口均构成此罪。对于司法实践中亲生父母出卖子女的问题，一般以“非法获利目的”作为区分借*养送**之名出卖亲生子女与民间*养送**行为的界限，如果出卖方不具有营利性的剥削目的，不构成买卖人口罪，情节严重的，可以构成遗弃罪。对于购买方，如果没有剥削目的，也不构成此罪。情节严重的，如果属于超出类型化的对向行为，可以考虑以遗弃罪的共同犯罪论处。对于拐骗人口行为，如果有剥削目的，也构成买卖人口罪，如果没有剥削目的，但有剥夺人身自由的行为，构成非法拘禁罪。剥削目的是一种主观超过要素，并不需要实际实现，因此以让妇女卖淫为目的收买被拐妇女，同样构成买卖人口罪。如果又实施了强迫卖淫、组织卖淫等行为，则应数罪并罚。买卖人口罪的基本刑依然为5年以上10年以下有期徒刑，同时设有加重情节，根据不同情节规定不同的刑罚。另外，取消《刑法》第416条的规定，相关行为直接论以玩忽职守罪或滥用职权罪。
第二种方案则无需变动刑法的基本结构，仅修改《刑法》第241条第1款，增设第二档加重法定刑，“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，与第244条强迫劳动罪的刑罚基本保持一致。相较于第一种方案，第二种方案变动较小，修法成本较低。
结 语
1991年《严惩拐卖决定》将收买人口规定为犯罪，至今不过只有30年的历史。在中国历史上，制度性地彻底禁绝人口买卖是清末修律，迄今也不过百余年。站在历史的角度，一切的立法缺陷都可以被理解，只是对于每个个体，历史的宏大叙事也许都是个人的不可承受之重。1906年，年近古稀的沈家本力排众议，在《革禁买卖人口变通旧例议》中奏请：“永禁买卖人口，买者卖者均照违律治罪”，试图根除历朝历代人口买卖的恶习，取缔奴婢制度，对标国际潮流。1909年，清宣统元年出台《禁革买卖人口条例》，明确买卖罪名宜酌定。次年，沈家本编修《大清现行刑律》时，将上述条例11项办法悉数纳入律条之中，彻底废除奴婢制度，加大对买方的打击力度，同时还增加了父母鬻卖子女的处罚。虽然清末政局不稳，风雨飘摇，法律规定很难实际执行，但文本上的观念革新依然具有深远的历史意义。人口买卖，尤其是奴婢买卖在历史上存在时间太长，痼疾沉疴非法律单方面能够解决，但是法律必须有所作为。1913年北洋政府大理院议决《关于买卖人口适用法律各问题》商讨人口买卖契约的效力，同时决议亦言：“此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。”但是法律并未采取虚无主义的立场，仍然在勉力而为。
我国现行刑法在保护妇女、儿童权利方面的进步有目共睹，但是任何法律一经制定，就已经滞后，当法律的漏洞无法通过解释学予以弥补，修改法律就是一个合理的选择。无论多么完美的社会，都无法根除犯罪，但这并不代表对严重犯罪施加严厉的刑罚是错误的。很多人经常从效果论的角度来看待法律，但是这种逻辑的不稳定在于：如果法律无法保障底线的正义，那么民众很有可能采取私力救济来恢复正义，导致不可预测的严重后果。这个世界存在着太多我们无法把握的利益变量，人类的有限性决定了我们无法进行通盘考虑，我们只能考虑有限的内容。作为立法者，所需要考虑的法益只能是权利过滤后的类型化利益，符合道德的功利才是最佳的功利，柏拉图在《理想国》借苏格拉底之口早就提醒我们：追求正义的人生活最幸福，而不正义者最不幸。同样，根据道德规则所衍生的权利观点进行功利计算也许才能让法律获得最大的功利。
法律的安定性和灵活性始终存在张力。赫拉克利特说万物皆流变，唯一不变的就是万物皆变化，但巴门尼德认为变化只是一种幻觉，如果某物确实存在，它就不可能发生变化。柏拉图试图在两种立场中寻找折中，他认为物质的现象世界是变化的，但是理念世界是不变的。问题在于，法律解决的只是现象世界的乱象。我们并不拥有洞穴以外的知识，终其一生，我们都是在走出洞穴。现行刑法通过至今，已经修改了11次，只要我们不活在实证法立法无缪的自欺之中，我们就必须接受现象世界的千变万化，审时度势，因时而变。
刑法中的法益是一种类型化的利益，不能过度飘逸。法益具有解释*功论**能，也应具备立法批判的机能，立法从未绝对正确，不宜对其偶像崇拜。买卖人口侵犯了人之不可被买卖的权利，不能在权利以外考虑其他利益，买卖行为本身就是错误的。刑法有关收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定存在着人不如物、买卖人口刑罚失衡的漏洞，不符合共同对向犯的基本理论，背离了民众朴素的法感情，对于人身权的保护并不充分。综合考虑历史经验和大部分国家和地区的法律状况，有必要慎重考虑修改法律的建议。
【注释】
①以“刑事”“收买被拐卖”“判决书”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，总共收集到了 901份刑事判决书。去除重复判决、 不予公开判决、无关判决后，实际作为样本的刑事判决为855份。在855份刑事判决书中，被以“收买被拐卖的妇女、儿童罪”进行定罪的被告人共计1528人，其中只有 26人以《刑法》第241条被数罪并罚，仅为2%。另有79人被免于刑事处罚，1094人被宣告缓刑。
② 在以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪的案件中，有8例以容留卖淫罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪数罪并罚，其中1例判无期徒刑， 参见浙江省金华市中级人民法院(2013)浙刑一终字第91号刑事判决书;4 例数罪并罚刑期在11-17年之间，参见贵州省贵定县人民法院(2016)黔2723刑初187号刑事判决书、云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2014)红中刑一初字第29号刑事判 决书、广东省湛江市赤坎区人民法院(2014)湛赤法刑初字第10号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2013)浙刑一终字第 91 号刑事判决书(前无期徒刑同案)。
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