违法分包、转包情形下总包方对分包方的对外债务是否承担连带责任问题
上海某租赁公司诉庞某、某集团四公司、张某、某 集田 公司、某路桥建设集团公司设备租赁纠纷案
要点提示
在违法分包情形下，发包方对分包方在项目中的对外欠款负有不可推卸的责任，如何规避该风险应作为项目管理的一个重要问题
【案情】
上诉人(原审被告):庞某。
上诉人(原审被告):某集团四公司(以下简称四公司)。
被上诉人(原审原告):上海某租赁公司。
被上诉人(原审被告):张某。
原审被告:某集团公司。
原审被告:某路桥建设集团公司(以下简称某路桥集团)。
2003年3月18日，某集团公司与某路桥集团作为联合体经依法中标，与某公路项目管理办公室签订了某公路合同段合同协议书。
2003年8月24日，某集团公司将其所中标得到的部分工程项目即C12合同段工程交由四公司负责施工，双方于当月签订《工程承包合同》。
2004年5月8日，四公司又将自己施工的C12合同段及C13合同段的水泥稳定碎石层，C12合同段的沥青砼路路面工程转由庞某来施工，双方签订了《工程施工劳务合同》，约定庞某方驻施工现场的负责人庞某，由其代表庞某履行合同约定的义务。
2004年5月11日，庞某给张某出具了一份(委托书)，载明:“因事务繁忙，本人不能长期到工地，现委托张某同志负责如下事项:1.负责某公司中标的公路路面工程(C12合同段)工地的全面工作。2.负责在工地中的材料签收、发放、工程量的计量、结算等。特此委托，委托人无转委托权。委托时间:2004年5月10日起至2005年5月30日止。
2004年8月12日，张某(乙方)与上海某租赁公司(甲方)签订了一份《机械设备租赁合同》。
2004年8月19日，上海某租赁公司的YZ26C压路机进场，8月20日LTU20推铺机进场。两台机械均于8月27日安装完毕，上海某租赁公司同意从该日起计算租金。自2004年8月28日至2005年3月18日，上海某租赁公司出租的两台机械依约在南友高速公路12标段水泥稳定基层进行施工，双方逐月进行了结算，实际完成工程量总计473，131.82万平方米，故按合同约定结算，总租金应为960，000元，共支付租金460，592元(含10万元保证金、代购燃油款120，592元)，其中张某支付18万元，某公司支付16万元。2005年3月23日，水泥稳定基层项目全部施工完毕，双方签字确认上海某租赁公司的两台机械退场，合同终止。后因庞某欠付租赁款499，408元引发纠纷。
审判
一、关于庞某是否应为本案的适格被告的问题
二审法院均认为，四公司将自己施工的部分工程项目转由庞某来施工方签订了工程施工劳务合同，故该合同的相对人为四公司和庞某。庞某委派张某为其驻工地代表，代理其履行施工合同约定的义务。在施工中，为了履行施工义务的需要，张某与上海某租赁公司签订了机械设备租赁合同，在该合同的行中，在支付铺机油款时，庞某也盖了印章予以确认，因而张某的行为得到了庞某的追认，应视为代理行为，该租赁合同所引发的民事责任应由庞某承担，庞某为本案适格的被告，张某只是行使职务代理而已，在本案中不应承担民事责任。
二、关于某集团公司、某路桥集团、四公司是否应对本案的租赁合同承担民事责任的问题
法院认为，某集团公司、某路桥集团基于合同的约定，遵循一定的规则将中标的公路建设工程的部分施工项目分包给具有专业承建资质的四公司，并非是非法转包，因此四公司应视为该分包项目的承包人。但四公司得到该项目的承包权后，又层层转包给具备法人资格但没有劳务分包作业法定资质的庞某承建，实际上无合法的建筑劳动用工关系；加以张某又以公路C12标段的名称与上海某租赁公司签订合同，易使上海某租赁公司误认为其是与四公司进行交易，在施工中，四公司又曾以自己的名义付给上海某租赁公司租金；由此可见，四公司与庞某之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，因此，四公司应对租赁合同承担连带责任。故上海某租赁公司主张四公司承担本案的民事责任于法有据，予以支持，但主张某集团公司、某路桥集团承担本案的民事责任于法无据，不予支持。
二审法院认为，所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则，否则就构成违约或者违法行为，甚至导致合同无效。分包必须遵循的规定:一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。某集团公司、某路桥集团依法将其中标的公路建设工程一部分施工项目分包给具有承建资质的四公司，因此，四公司是该分包项目的承包人。但四公司得到该项目的承包权后，又将该项目的部分劳务作业层层分包给没有劳务作业法定资质的个人庞某，该分包行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因而该分包行为是无效的，属于违法分包。
关于建设工程分包经营外部纠纷中的法律责任的问题。
承包人对分包人在分包经营期间与第三人发生的债权、债务是否应承担责任，取决于分包人的外在经营形态。1.分包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任；2.分包人以承包人名义与第三人进行交易的，承包人应与分包人承担连带责任；3.分包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和分包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与分包人发生的交易关系，第三人只能向分包人主张权利，承包人无须承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系，那么借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己是善意的且无过失，其有足够的理由相信是承包人在与之交易。假若第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定分包人是在以承包人的名义进行经营，承包人应对分包人的行为承担连带责任。
关于能否要求四公司承担本案租赁债务的连带责任的问题。
上海某租赁公司与庞某的代理人张某签订《机械设备租赁合同》，张某承租方是以公路C12标段张某，落款在委托代理人一栏签上“张某”模糊不清的主体身份签订的，虽然四公司在该租赁合同上没有签字盖章，但是上海某租赁公司有理由相信其是与C12标合同承包人签订租赁合同，根据上述关于分包的法律的规定，上海某租赁公司也完全有理由相信租赁合同的相对方就是公路C12标合法承包人四公司;在履行租赁合同中，四公司明知庞某违反了与其的(施工劳务合同》不得分包本合同工程的约定，其不但没有按合同约定的行使解除合同权，同时没收庞某履行保证金，以弥补四公司因庞某分包行为给其造成的一切经济损失，反而又以自己的名义付给上海某租赁公司租金，认同张某签订的租赁合同;由此可见，庞某与四公司之间就演变为事实上的挂靠与被挂靠的关系；此时租赁合同的双方主体是被挂靠方四公司与上海某租赁公司，被挂靠方四公司承担租赁合同债务应属当然。但此时挂靠方庞某才是租赁合同的实际履行主体，理应首先承担租赁合同之债，被挂靠方四公司对庞某债务承担连带责任。
综上所述，一审判决:一、庞某向上海某租赁公司支付租金499，408元及该款自2005年3月23日起至实际清偿日止的逾期利息(按中国人民银行规定的同期期利率标准计付)；二、四公司对上述债务承担连带清偿责任；三、对上海某租赁公司的其他诉讼请求予以驳回。本案案件受理费15，814元，其他诉讼费4404元，诉讼保金费8022元，共计28，240元(此款原告已预交)，由上海租赁公司负担11，970元，庞某负担16，270元。
终审判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，218元(庞某、四公司已分别预交20，218元)，由上诉人庞某负担10，109元，上诉人四公司负担10，109元
【评析】
一、关于民事代理行为的法律简析
1.有权代理的法律特征:在代理权限内实施代理行为，以被代理人名义实施，以自己的意志与第三人发生有法律关系的行为，行为效果直接归属于被代理人。
代理权行使原则:应在代理权限范围内行使;应亲自代理，严格限制转委托;应尽到善良管理人义务(如接受委托人指示、及时报告、一切利益归委托人过错损害赔偿等)。
委托代理权的产生依据是被代理人的单方授权行为。
2.无权代理的法律特征:符合代理行为的表面特征，但是缺乏代理权(如未经授权、有授权但已过期、超出授权范围等)。
无权代理的法律后果:当第三人是善意的且行为合法，那么这种代理行为是效力待定行为。根据《合同法》第48条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
3.表见代理的法律特征:符合狭义无权代理的一切表面特征;第三人有理由相信行为人有代理权(相对人为善意的，并负举证责任。如曾存在劳务雇佣关系，解除劳动关系后，未公告终止，或仍持有表明雇佣关系存在的文件；曾有授权委托关系，但授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有公章的空白合同书或授权委托书等)。
《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书，借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，均不成立表见代理。盗用人承担责任或出借人与借用人承担连带责任。
表见代理的法律后果:具有同有权代理一样的效果。相对人可根据“有利、无利”原则享有选择权，或主张无权代理，或主张表见代理。
本案中，庞某在其与四公司签订的(工程施工劳务合同》中表明张某是其现场负责人，并出具委托书授权张某为其代理人。虽然张某在与上海某租赁公司签订《机械设备租赁合同》时没有得到庞某的授权，但在该合同的履行过程中在支付推铺机油款的确认函上庞某盖上了自己的印章，而且庞某也委托四公司向上海某租赁公司支付了16万元的租金，因而张某签订该合同的行为得到了庞某的追认，应视为庞某对张某委托代理关系的成立。(无权代理-追认-有权代理)
由此可见，庞某与张某之间属于代理关系。
二、本案中，某集团公司分包给某四公司的行为是否合法?
本案中，某集团公司分包给四公司，没有经过发包人明示同意，总包合同中也没有相关的约定，并且分包的工程部位是主体工程。一审法院仅以“遵循一定的规则……分包给具有专业承建资质的四公司，并非是非法转包”，二审法院也仅以“依法将其中标的公路建设工程一部分施工项目分包给具有承建资质的四公司”，从而确认四公司是该分包项目的承包人。
严格来讲，法院的上述认定是错误的，根据法院终审判决中阐述的分包规则可知，合法的分包必须征得建设单位的同意或总承包合同有可以分包的约定，分包商须具备符合所分包工程要求的资格条件，分包商不得将工程再次分包，分包工程所占整个工程的比例不应过大，且分包工程应是总工程的次要位或是附属部分。因此，某集团公司与四公司的分包行为属于违法分包。在建设工程领域的实际操作中，这种现象虽不合法却是非常普遍的。另外，本案是原告(上海某租赁公司)主张某集团公司违法分包给四公司，根据“谁主张，谁举证”规则，应当由原告举证，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》的规定，对案件审判有实质性影响的证据，不应由法院主动调取。因此，当法在能够认定四公司承担连带责任时，也就无必要继续对某集团公司的行为是否合法进行无限追究了。
当然，四公司分包给无资质的自然人庞某，即使是以劳务分包的形式，也是无效的。
三、四公司应否就庞某的债务承担连带责任?
法律规定法人对其非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构的行为承担直接责任，所以，施工单位对项目经理部的行为承担直接责任。
内部承包的，发包人对承包人的行为负责。因为法人或者其他组织对其工作人员因职务行为或者授权行为，承担的是直接责任。
合法分包的，依合同相对性原则，发包人、承包人各自对自己的行为承担责任。
违法分包的，在合同被认定为无效的情形下，违法分包人对承包人的债务是否需要承担责任，承担什么样的责任，这是实践中有诸多争议的焦点问题，以下谈两种主要观点。
第一种观点:根据合同相对性原则，由承包人自己承担责任，违法分包人不依法中标的施工单位在施工组织中，往往会进行违法分包。这里分包人与承包人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系，而承包人与其债权人(材料商或设备租赁商)之间的合同关系是买卖合同关系或租赁合同关系，这是两个不同的法律关系。因此，不论分包人与承包人建筑施工合同是否有效，与承包人和其债权人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的，此时，不论承包人是自然人还是法人，都应当自己承担合同责任，分包人不需要对承包人与债权人合同之债承担连带责任。如果承包人对分包人享有到期债权(是否拖欠，可以起诉后待法院审理查明)，则依《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，债权人可以提起代位权诉讼。
但是，分包人对承包人所雇用的农民工所承担的责任则有所不同。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。当承包人是没有工商登记的包工头时，则认定为农民工与分包人成立事实劳动关系，负直接用工主体责任；当承包人是有工商登记的法人时，应当由承包人承担用工主体责任。
本案中，四公司虽然作为庞某施工队的发包方，但其并没有参与到庞某与原告的租赁法律关系中。庞某作为独立的民事主体，根据合同的相对性原理，其与原告之间产生的租赁法律关系的法律后果理应由其自己承担，与四公司无关。《合同法》关于合同相对性的突破只规定了4种情况，即代位权、撤销权和第403条的介入权和选择权，除此之外，不能任意突破合同相对性。虽然四司曾代庞某向原告付款16万元，但四公司的意思表示也只是基于化解被告庞某与原告纠纷的考量、在庞某授权的情况下才代其向原告支付，并不构成对租赁关系的承认和认可。四公司在这笔付款中并不是以租赁合同当事人的身份向原告付款的，而是始终处于庞某代付款人的法律地位。作为一个有经验的设备出租公司，上海某租赁公司不可能仅凭没有任何盖章的“公路C12标张某”的合同，而误认为或有足够的理由相信其是在跟四公司交易。因此，四公司既不可能承担直接责任，也无承担连带责任的法律依据。
第二种观点:违法分包的合同被认定为无效后，在满足一定条件的情形下违法分包人应当对承包人的债务承担责任。
施工单位依法中标的工程施工合同，是经过法定的招投标程序，由建设行政主管部门备案的合同，是公示在外的。根据相关法律、法规的规定，中标单位在施工中必须依照法定的规则，才能进行分包，并严格禁止转包。当中标单位进行违法分包或转包后，与承包人签订的合同就是无效合同，是不受法律保护的，并且这种行为对外是不公示的，善意第三人是不知道工地上还存在另一个实际施工方的。
基于上述理由，对于与本工程进行交易的善意第三人而言，可以认为他有足够的理由相信自己的交易对象应当是合法中标的施工单位，而不是其他的违法分包的承包人和层层转包的转承包人等。
再者，在施工过程中，施工单位为控制资金的安全和合理使用，往往有直接代为支付行为，这就更进一步让善意第三人有理由相信自己的交易对象是合法中标的施工单位。上述情形，就符了表见代理的构成要件，此时违法分包人应当对承包人的债务承担责任。本案中，从二审判决的析理部分来看，正是采用了第二种观点，一方面，借鉴表见代理之法理，根据合同签订时以“公路C12标”这个模糊不清的身份及上述法定的分包规则，从而认定上海某租赁公司有足够的理由相信其交易对象是某公司；另一方面，四公司以付款的行为，认可了庞某以“公路C12标”名义签订的租赁合同，此时，就可以认为四公司允许庞某以自己的名义对外进行经营活动，庞某与四公司的关系因此演变成为挂靠关系，所以作出由四公司承担连带责任的判决。
这样判决的结果，虽然是被告所不愿意接受的，被告虽然可以肯定本案中的上海某租赁公司知道自己的交易对象不是被告，但被告应当尊重司法的理性。比如是否成立“有足够的理由相信”，首先要看其提供的证据，其次也与法官的自由裁量权有关。
第二种观点已成为当前法院系统审判此类案件的主流观点。其主要目的：一是遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，促使施工单位回到依法经营的轨道上来；二是更好地保护债权人的利益，以促进市场繁荣，维护交易安全。
四、什么是连带责任，哪些行为需要承担连带责任?
连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或当事人的有效约定，两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。连带责任的规定，保障了债权人的利益。
连带责任是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，补充责任则是责任人以其他人(主要是主债务人)不履行或不完全履行义务为前提，在第二顺序中承担责任。如果原告起诉两个以上连带责任人，人民法院应判令各被告共同对原告连带地承担责任，不能在判决中确定履行义务的先后(如本案的判决)。对于补充责任，则应确定为第二顺序，其履行应以前一顺序的不履行或不完全履行为条件。
由于连带责任后果较严重，人民法院在认定当事人是否承担连带责任时应当慎重，凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定的，一般不能判由当事人承担连带责任。
法律有明确规定的连带责任如下:
1.连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
2.合伙:合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规或合同的约定对联营债务负连带清偿责任。
3.挂靠:自然人、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠其他企业法人(公司)并以其他企业法人(公司)的名义从事生产经营活动的，该自然人、个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的企业法人(公司)对其债务人承担连带责任。
4.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，业主和实际经营者对债务人承担连带责任。
5.因出借业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书而承担连带责任:(1)合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。(2)借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同，出借单位和借用人对无效合同的法律后果负连带责任。(3)借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。
6.因代理而承担连带责任:(1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。(2)代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任;第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。(3)委托代理人转托他人代理，因其转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失，被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
7.共同侵权:二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，同样应当承担连带民事责任。
8.产品责任:因产品不合格造成损害，产品的生产者、销售者对受害人(消费者)承担的连带责任。
9.企业法人分立后对原有债务的承担以及开办企业有过错而产生的连带责任。
10.夫妻离婚后或一方死亡的，对共同债务承担连带责任;夫妻离婚后，对未成年子女致他人的损害承担连带责任。
11.合同中的连带责任:(1)建设工程合同总承包人与分包人对工程质量向发包人承担连带责任。(2)委托合同中多个受托人共同处理委托事物向委托人承担连带责任。(3)单式联运合同中的承运人向托运人承担连带责任。(4)多个承揽人对定做人承担连带责任。
12.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产务件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，上海某租赁公司要求四公司对庞某的租赁合同债务承担连带责的依据，只有上述的挂靠之理由。在建筑施工领域，我们通常理解的挂靠是有资质的施工企业允许他人在一定期间内使用自己资质或名义承担工程和施工，是解决施工资质不适格的一种违法行为。但本案中的挂靠，法院指的是公司事实上允许庞某(张某)以自己的名义对外进行经营活动。
启示
一、健全公司委托授权制度，项目部要约束员工的职务行为
1.项目经理是接受公司委托，代表公司对业主全面履行合同的受托人。从法律角度讲，项目经理不能随意地转委托，与履行合同有关的一切经济活动应由项目经理为代表来行使权力。
2.项目部员工的岗位职责要明确，交代工作任务要细致，明确授权范围
3.公司对项目经理，项目部对员工的超越职权、滥用职权的行为，都要制足严格的责任追究制度，以达到威慑效果，防止公司风险随时产生的可能。、
二、严格审查承包方(或包工头)的委托授权
在履行经济合同时，如果由非合同主体来履行或承办合同事务的，应当有合同主体明确的授权。授权内容包含:合同谈判、合同签订、处理合同履行相关事务、是否有权变更合同、是否有转委托权、办理结算、代为收款等。主要应注意以下几个方面
1.如果是承包人是企业法人的，应审查合同签订时委托代理人的授权情况，审查该企业法人组建项目部的情况，审查其对现场负责人(项目经理)的授权内容
2.如果承包人是自然人的，应审查其常对驻现场负责人的授权内容。办理合同结算和收款事项，尽可能由承包人亲自办理，确实不能亲自办理的必须有书面授权。
3.不论承包人是法人还是自然人，对材料领用、工程量结算等办理经济业务的人员都应有书面的投权，或在合同中明确此类人员名单。通过审查以上的授权行为，可防止己方可能重复承担债务的风险，也保留了进行追偿的充分依据。另外，在合同中还需要明确追偿条款，当承包人违反上述义务而对己方造成损失时，己方有充分证据要求对方承担违约责任并请求赔偿。
三、完善代付款的财务手续
目前，虽然被告项目部在办理付款时，多数采用的是代付款方式，但是，这种方式在多数情况下是被告与协作队伍(包工头)之间的约定，对于收款的债权人一方来讲是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是当收款人一方不在本地需通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，收款人更有足够理由认为付款人是被告。以上代为付款的事实，如果没有以明示的方式让债权人知道，则可能被法院作为证据而认定债权人一方有理由相信是在跟被告交易，从而作为判决被告承担责任的理由之一。
因此，建议财务付款时，须填制书面《委托付款书》(或自制其他合适书面单据)，此时可以主张代付款行为已经以明示的方式让债权人知道，从而适当减少法律风险。
四、严格执行物资供应制度
涉及工程主体的主要材料(如钢材、水泥、混凝土添加剂、砂石料)，对工程质量构成影响的周转材料和设备(如模板、台车)，国家管制的物资(如火工品、木材)，等等，必须统一采购或供应。否则，协作队伍(包工头)自行采购的材料，有可能使工程质量得不到保障，特别是当其因各种原因不能履约，扔下一大堆债务逃跑后，发生纠纷时法院又往往判决由发包方承担连带责任。如果协作队伍(包工头)与其债权人恶意串通，进行虚假交易时，被告可能承担的风险就更是不可预知了
所以，新上的项目，必须将物资供应军军控制在自己手里。目前在施工的项目，如果能够将采购权收回的，建议尽早收归项目部组织采购供应。同理，如果协作队伍(包工头)没有自己的设备，在分包的时候，也应把机械使用费扣除出来，设备租赁由项目部来组织。
五、要根除将工程大包或违法分包的观念，依法进行劳务分包或招聘农民工自行组织班组施工
目前，很多项目的协作队伍(大多数是包工头)由于自己实力不强、单价偏低、管理不当等，致使自己没有效益，因此，就携款逃跑或是欠下无数的债务包括材料款、设备租赁款、农民工工资等。这些势必引发纠纷，而且多起案例表明，诉讼的结果基本上是判决由发包方对其债务承担连带责任。由于协作队伍(包工头)是无任何经济实力的自然人或是挂靠别的公司，发包方追偿的预期也基本上是要落空。从现实来看，发包方如果想通过违法分包、转包来提高效益或降低风险是根本不可能的，而不可预知、不可控制的风险却加大了。从国家现行的法律、法规、国务院关于解决农民工问题的意见和司法实践来看，针对施工单位的用工和分包问题，应坚决杜绝包工头承包工程，并逐步规范到以下几个轨道上来:
(1)专业分包。必须是业主明示同意的，将非主体工程分包给有资质的承包人的。
(2)劳务分包。劳务承包人应当是具备劳务资质经登记领取营业执照的法人，此时才是真正意义的劳务分包。
(3)劳动合同施工单位直接聘用农民工，依法签订有期限的劳动合同，纳入本单位的员工管理中来。