代理意见（被告）
原告河南省一心混凝土有限公司诉被告河南上有建设工程有限公司、李好合同纠纷一案，北京华泰（郑州）律师事务所接被告一河南上有建设工程有限公司、李好的委托，指派王朕生、李振兴律师作为其一审代理人，现经参与庭审、举证、质证等，主要意见业已发表，简要发表如下代理意见：
一、《商品混凝土采购合同》是原、被告一双方的真实意思表示，系在平等、自愿共同协商拟定后而签订的，原、被告一均应受该协议的约束。
合同中明确约定有：逾期对账的违约责任(原告负有先行提请对账的义务）、交付发票、货款按支付节点支付，及原告享有获得货款的权利等等，原告不能仅享有合同权利，而不承受合同约定的义务。原告在应承担合同义务时却主张系被告一提供的格式条款，认为不认受条款约束，没有提交证据证明，显然该主张不能成立。
且在无证据*翻推**合同约定的情况下，且合同也不存在法律规定无效的情况下，民事活动中应当尊重当事人的自由意思，应以当事人的书面约定来作为裁判的依据。
二、合同约定有违约条款，被告一依据原告提供的多份结算单为依据，来计算原告逾期对账的违约金额，该违约金额应当在应付款项中支付。
关于违约金额，被告一在答辩时已详细阐述。
三、双方并未对欠付的货款进行核算，原告举证的《结算单明细》双方未签字或盖章，只是原告单方自行拟定。
双方均认可供货金额为4956253.53元，不考虑原告未开具发票和未按照合同约定核对账目等因素，紧按付款时间节点应付款33059300.00元，基于被告一已付金额090909.3元，则欠款金额为0500400.00元，减去被告一违约金额0000000元，故被告一应付货款金额为04060400.00元。
四、原告主张的逾期付款违约金的起算时间及违约金标准，及保函费等，未提供充分证据证明，在无法律规定和合同约定的情况下，不应被支持。
本案所涉货款，被告一严格按照合同约定按照节点支付。对于涉案楼栋何时封顶，均有明确的施工计划和交房日期限制，但出于政府环境管控和疫情管控等不可抗力导致的工程停工，导致工程进度延期，并非原被告可控，且原告存在逾期对账，逾期提供发票等，导致存在部分款项未能及时支付的责任，双方均有过错，不能完全归归责于被告，且被告也不存在合同明确约定的违约行为。
倘若有极小部分存在延期付款的情形，原告主张的违约金标准却以LPR0.5倍计，该主张并无合同约定及法律规定，且该标准明显过高。对于起算时间，原告的方的主张，跟没有相应证据和依据，应以起诉之日作为起始时间。
关于保全担保费是否应由被告承担，目前尚未有统一的裁判结果。财产保全并非必须提供保函进行担保，也并非不采取保全措施就实现不了债权，这是原告自己的诉讼策略选择产生的支出。在原告方第三组证据提供的（2020）山0003民初064号判决书就明确认为主张保全担保费用，缺乏事实和法律依据，判决不由被告承担。故本案保全担保费不应有被告承担。
五、开具发票是《商品混凝土采购合同》明确约定的原告应履行的义务，也是《民法典》约定的关于买卖合同一方应当履行的附随义务，属于民事调整范围，并非原告所称得，开具发票属于行政调整范围。
六、被告二李好资产与被告一上有公司资产并未混同，不应与被告一共同承担连带责任。
李好对此已提交专业审计机构的审计报告，已足以证明了二者并不存在财产混同的情况，李好已尽到了举证责任，此时的举证责任应当转移给原告。
若原告仍认为财产混同，则应提供二者存在财产混同的证据，消极事实不易证明，但原告所主张的积极事实（存有财产混同）则容易证明，若其不能提供相应，则应认定原告要求被告二对被告一的付款责任承担连带责任的主张不能成立。
以上代理意见，请予以采纳。
代理人：北京华泰（郑州）律师事务所
王朕生、李振兴律师
2022年5月日
