【基本案情】
公诉机关：深圳市福田区人民检察院。
被告人：常某。
辩护人：罗小柏律师。
被告人：梁某。
辩护人：略。
深圳市福田区人民检察院指控：
一、2018年2月中旬，被告人常某介绍卖淫女郑某到香港特别行政区某酒店与“吴哥”发生性关系，从郑某处收取人民币12100元作为介绍卖淫好处费。2018年10月3日被告人常某带郑某到重庆陪代某等人发生性关系,收取代某嫖资人民币20000元,常某通过其支付宝向郑某转账人民币12000元。2018年10月6日,被告人常某介绍王某到深圳市某酒店陪杨某吸毒及发生性关系(双方谈好事后收取港币15000元作为介绍费)
二、2018年10月6日凌晨,被告人常某电话联系向被告人梁某提出购买*品毒***毒冰**,经梁某联系商定由其上家刘某(另案处理)把三个*毒冰**放在某隐蔽处,常某安排刘某某去取*品毒**但没有找到。随后被告人常某电话告知被告人梁某称凌晨的*毒冰**没有找到,经梁某再次联系后,上家刘某将五个*毒冰**放在另一隐蔽处,由刘某某自行取回*毒冰**。2018年10月7日2时,民警在本市某酒店抓获刘某某、杨某，缴获*品毒***毒冰**3克。
2018年10月7日18时许,被告人常某在本市某公寓一楼大厅被抓获,被告人梁某于2018年10月29日22时许在本市某网咖内被抓获。2018年10月30日22时许被告人梁某协助民警在本市某银行门口抓获上家刘某(另案处理)。
深圳市福田区人民检察院认为，被告人常某的行为构成介绍卖淫罪，被告人梁某的行为构成贩卖*品毒**罪。
【裁判结果】
深圳市福田区人民法院于2019年7月9日作出判决：
一、被告人常某犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元。
二、被告人梁某犯贩卖*品毒**罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五千元。
【案例解析】
本文重点解析在本案中常某与梁某的代购*品毒**行为的法律定性问题。上述【基本案情】中，2018年10月6日,常某介绍王某到某酒店陪杨某吸毒及发生性关系，在此过程中，因杨某还想吸食*品毒**，应他要求，常某联系了梁某提出购买*品毒***毒冰**,经梁某联系商定由其上家刘某提供*品毒**。
就这次*品毒**买卖交易，常某和梁某究竟作为何种角色存在？买毒者还是贩毒者？亦或者是居间介绍人？本案中对两人行为的认定截然不同，其实质是对代购*品毒**行为中不同类型的区别认定。
在本案中，出现两个代购*品毒**行为，即常某代杨某购买*品毒**、梁某代常某购买*品毒**，但只有梁某被判贩卖*品毒**罪，这是因为*品毒**犯罪案件中对“代购*品毒**行为”的认定，根据不同情况有不同的处理方式：
一、构成贩卖*品毒**罪的代购*品毒**行为
能构成贩卖*品毒**罪的代购*品毒**行为要求行为人明知购买*品毒**的目的是为贩卖而代购，或行为人以牟利为目的为他人代买。在本案中，梁某为常某向上家刘某购买*品毒**，共花费5000元，而其向常某提出要8000元，可知梁某在代购*品毒**行为中赚取中间差价为目的，究其根本是贩卖*品毒**行为。
二、不以牟利为目的的代购*品毒**行为
与梁某不同，常某代购*品毒**是为了给杨某等人吸食，并无证据证明其在代购行为中谋取利益。根据《2008年大连会议纪要》规定：“(1)有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的*品毒**,*品毒**数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有*品毒**罪定罪。(2)代购者从中牟利、变相加价贩卖*品毒**的,对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。(3)明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关*品毒**犯罪的共犯论处。”
即不以牟利为目的的为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在*品毒**数量达到定罪标准的情况下，对代购者以非法持有*品毒**罪定罪。而本案中，常某代购的*品毒**数量无法确定，也未有证据证明其代购*品毒**数量超过标准，则其代购行为不以犯罪论处。
对常某的代购行为的判断，《刑事审判参考》总第99集第1014号刘某芳贩卖*品毒**案有很大的借鉴意义，该案明确不以牟利为目的,为他人代购用于吸食的*品毒**,*品毒**数量未达到非法持有*品毒**罪的定罪标准的,不应认定为犯罪。有证据证明行为人为吸食*品毒**者代购*品毒**,没有证据证实其在代购中牟利,且其代购*品毒**数量未达到非法持有*品毒**罪的入罪标准,不应以犯罪论处。
而证明行为人是否具有牟利目的的举证责任，则应当由公诉机关承担,举证不能的,应当依法认定行为人不具有牟利目的。
【总结】
对于*品毒**代购行为，除了本案中两位不同的代购者的行为，实务中还存在着其他的情况，如*品毒**代购与“居间介绍”的区别、“为他人代购*品毒**蹭吸”的行为如何认定、*品毒**抵债行为如何认定等，因篇幅问题，不在此展开。更详细的解读可参阅罗小柏律师的著作《常见*品毒**犯罪实务指引——办案思维与疑难解析》。
作者罗小柏律师