作者简介
石佳友,男,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学院教授,博士,主要从事民商法、比较法研究。
曾佳,女,中国人民大学法学院博士研究生,主要从事民商法、婚姻家庭法研究。
摘 要
卵子冷冻技术具有为患有影响生育能力疾病的患者和希望延迟生育的健康女性保存生育能力的优势,但同样面临冻卵技术可能对女性和婴儿造成健康风险、非出于医学原因冻卵冲击传统家庭结构、单身女性生育正当性等法律和伦理争议。对此,应区分冻卵与辅助生殖这两个不同阶段,避免对前端单身女性申请冻卵行为与后端单身女性使用辅助生殖技术一刀切地禁止;申请冻卵服务无须区分女性的单身与已婚状态,避免对单身女性的不当区别对待;尊重女性非出于医学原因冻卵的自主性。法律应降低在冻卵服务获得方面的门槛限制,将公共资源更多投入在对寻求冻卵服务女性知情权的保障上,确保女性的知情同意进而独立自主地作出明智决定。
关键词
人类辅助生殖技术;单身女性冻卵;非医学冻卵;生育权
人口发展是关系中华民族发展的大事情。习*平近**总书记指出：人口问题始终是我国面临的全局性、长期性、战略性问题。2020年第七次人口普查的数据表明,当前我国育龄妇女总和生育率为1.3,处于“极低生育率”的水平。这意味着我国妇女的生育水平已进入全球最低国家之列,国家的人口形势正面临严峻挑战。从世界主要发达国家的经验来看,经济社会的发展必然导致人们的生育观念发生变化,在最佳生育年龄“能生而不想生”的人会逐渐增多。与此同时,随着年龄的增长、生育力的下降,也有相当一部分人将不得不面临“想生而不能生”的尴尬境地。人类辅助生殖技术(Assisted Reproductive Technology)可以有效地实现对生育过程的人为操控和干预,在部分人群无法实现自然生育的情况下,它是有效实现生育的最佳选择。当然,人类辅助生殖技术应用同样也引发了很多医学、伦理学和法学领域的争议。
就此而言,值得特别关注的是,2022年北京市朝阳区人民法院就备受关注的“单身女性冻卵案”作出一审判决,认定被告北京妇产医院以单身身份及非医疗目的为由拒绝为原告徐女士提供冻卵服务的行为不具有违法性,不构成对原告人格权的侵害,无须承担侵权责任。该案从2019年9月立案到本次一审判决作出,前后历时近3年,历经数次开庭,从耗时之长不难看出司法裁判对于单身女性冻卵问题不可谓不慎重。该案判决引发了社会各界对于如何看待单身女性冻卵、单身女性生育权、延迟生育、人类辅助生殖技术等问题的广泛争议。本文结合“单身女性冻卵案”判决,就单身女性冻卵的法律与伦理争议,探讨单身女性冻卵的应然法律立场与治理对策。
一、单身女性冻卵的法律和伦理争议
卵子冷冻,也被称为卵母细胞冷冻保存,是一种提取、冷冻和储存女性卵子的过程,以保存女性的生殖潜力。随着技术的持续发展和进步,2013年,冷冻卵子不再被美国生殖医学学会(ASRM)标记为试验程序而进入医疗实践,人类对生殖过程的掌握又向前迈进了一大步。卵子冷冻一般被区分为医学原因的卵子冷冻(medical egg freezing)和出于社会原因的卵子冷冻(social egg freezing)。医学原因的卵子冷冻是指,化疗、放疗等癌症疗法可能会使病人面临不孕不育的风险,卵子冷冻最初被作为一种用来保存癌症患者和其他接受可能导致不孕治疗的患者生育能力的潜在方法。冷冻卵子除了可以作为癌症等患者的生育保护手段外,也越来越多地被健康女性作为因社会或事业原因而推迟生育的一种方式。如果冻卵不是出于医疗原因,则被称为出于社会原因的卵子冷冻。出于社会原因的卵子冷冻使女性可以专注于自我提升,通过使用更年轻的卵子来降低高龄生育能力下降以及婴儿出生缺陷的风险。冻卵赋予了女性控制生育时间的新能力,使得女性有更多时间来决定是否生育以及何时生育,这被认为是争取性别平等的重要面向。
支持单身女性冻卵主要出于以下考量。首先,生育潜力可能受到癌症治疗和许多其他因素的影响,包括年龄增长、代谢状况、自身免疫性疾病、特定的手术干预等。个体未来的生育能力可能会受到损害,因此在女性自身还没有准备好生育,但想确保以后能生育的情况下,冷冻卵子被用来保存其生育能力。有报告指出,女性在接近30岁时生育能力下降,35岁后下降“更剧烈”,到了40岁时生育能力“直线下降”。冷冻卵子是解决女性生育能力快速下降的一种选择,可以让她们在生育领域与男性处于相对平等的地位,被认为是保存女性生育能力最常见和最成功的方法。其次,冷冻卵子有助于帮助女性解决在事业成功和成为母亲之间作出选择的困境。随着越来越多的女性进入职场,女性首次生育的年龄持续上升。男性在一生中具有生育能力的时间相对比较长,但女性的生育黄金期只持续大约十年,这与女性接受教育和开始职业生涯的时间大体一致。冻卵技术使得女性拥有更长的生育时间,从而在规划自身生活、生育方面获得更多自主权。一些女性将这种控制生育时间的新能力视为实现性别平等的最终一步,因为冷冻卵子可以让她们在事业发展中不必急迫在短暂的最佳生育年龄生育孩子。一些用人单位已经开始为女性员工提供卵子冷冻服务：2014年,Facebook和苹果公司都表示将卵子冷冻纳入员工的总福利计划。另外,一项针对560名34岁以下女性的调查显示,超过一半的受访女性表示,冷冻卵子可以减轻在短时间内找到伴侣的压力。冷冻卵子技术使女性有更多的时间来寻找合适的伴侣,以及更稳定的家庭环境、更高的收入和社会经济地位、更好的生活条件与更好的育儿方式,在癌症治疗、维持生育能力以抵御时间摧残等方面扩大了女性生殖自由和生育自主。
反对单身女性冻卵的观点则认为,冷冻卵子看似是“万能的解决方案”,但并不能从根本上解决女性面临的关键问题。只有对社会观念、保障措施等进行系统性改革,如提供带薪产假和病假、更完善的育儿公共服务、全面的健康保险等,才能从根本上赋予妇女权力。冷冻卵子并不能促进生殖公正,生殖正义要求妇女除了拥有经济权力外,还应拥有社会和政治权力。如果早生育意味着职场劣势,那么女性在使用冻卵技术时并没有实现真正的自主权。虽然冷冻卵子为女性减轻了压力,但并没有真正解放女性。解决女性困境的最好办法是改变社会规范,而不是让女性去适应这些规范。而且,确保母亲身份的能力可能会使女性在道德上有必要进行卵子冷冻,以履行生育孩子的责任。就我国法律立场来看,2001年《人类辅助生殖技术管理办法》第三条和2003年《人类辅助生殖技术规范》是“单身女性冻卵案”法院裁判的主要法律依据：医疗机构只有在辅助生殖技术的需求方是以医疗为目的,且符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定的情况下,才能对因病不能自然妊娠及因病需要保存生殖力的女性实施包括冻卵在内的人类辅助生殖技术,而不能对包括原告在内的健康女性实施以延迟生育为目的的冻卵技术。2020年7月,国家卫健委在对政协第十三届全国委员会第三次会议第2049号文件的答复函中表示,目前以延迟生育为目的,为单身女性冻卵不符合中国法律法规有关规定。其理由在于：应用卵子冷冻技术存在健康隐患;以延迟生育为目的的卵子冷冻技术应用仍存在较大争议;辅助生殖技术的应用需要遵循严防商业化和维护社会公益的伦理原则。这表明反对单身女性冻卵主要出于冻卵技术本身的风险性、非出于医学原因冻卵冲击传统家庭结构、限制单身女性生育等考量。针对上述质疑,本文对朝阳法院一审判决进行客观评价与反思,主张须厘清几个重要问题的区分。
二、单身女性冻卵的法律立场反思
(一)冻卵与辅助生殖的区分
顾名思义,冻卵是指通过医学手段取出母体健康时的卵子进行冻存,以阻止卵子随人体衰老或随着疾病而受损;待未来希望生育时,再解冻卵子。在现有的技术条件下,未来在使用冷冻卵子的时候,必须通过人类辅助生殖技术方可实现生育。由此可见,冷冻卵子只是尝试生育的第一步。冻卵与辅助生殖二者之间既有联系,又有区别：在现有技术条件下,冻卵之后如果希望生育,必须借助辅助生殖技术;但是,冻卵与辅助生殖之间并无必然的逻辑联系,因为所存储的卵子的最后命运,并不一定走向辅助生殖技术,因为当事人可能最终放弃冷冻的卵子,这些没有被使用的卵子可被用于捐赠(譬如捐赠给科研机构)或被毁弃。据国外相关统计,最后被用于辅助生殖的冻卵只有不到10%。因此,冻卵与辅助生殖是两个独立的医学操作,辅助生殖只是冻卵可能的用途之一而已。
此外,在单身冻卵与单身使用辅助生殖技术之间,更无必然的逻辑关联：由于从冻卵到生育之间会有一段时间,甚至可能是较长的时间。因此,女性在申请冻卵时是单身,并不意味着在未来生育时仍然还是单身;她完全可以在冻卵之后,寻觅到合适的人生伴侣并与之结婚组成家庭。就在此之后的生育而言,她可以和丈夫一起以夫妻名义共同申请使用冻卵,通过人类辅助生殖技术来实现生育目的;但如果女性此时仍然具备生育条件,她也完全可以放弃使用冻卵,改而选择自然怀孕的方式来进行生育。显然,一个单身女性申请冻卵,与她未来是否一定会以单身身份利用冻卵来进行辅助生殖,并无必然关联。因此,即使法律禁止单身女性使用人类辅助生殖技术,也不能以此为由来倒推,一并禁止单身女性申请冻卵服务。
就此而言,域外立法实践为我们提供了可资借鉴的范例：2022年3月,新加坡的法律放开了对单身女性冻卵的限制。虽然新加坡是全世界最为现代的国家之一,但该国在社会领域却极其保守,尤其是在有关家庭的观念领域,因为家庭被认为是“社会的基础建筑材料”。新加坡的这种文化保守性体现在很多方面,例如,单身人士及LGBT群体必须等到35岁之后才有资格申请购买政府出资兴建的组屋,而且选择极少,这显然是一种歧视性待遇。但是,就是这样一个经济发达、文化保守的以华人为主的亚洲国家,在放开单身女性冻卵方面却实现了一场“革命”：根据该国2022年3月基于《健保服务法》而制定的《人类辅助生殖服务条例》,自2023年起,凡年龄在21～35岁的单身女性,均可基于非医学原因申请冻卵服务。不过,法律对于冻卵的未来使用也设置了限制条件：未来如果想要使用冻卵进行体外人工授精(IVF),则必须合法结婚。根据新加坡《海峡时报》( Straits Times )的报道,新加坡社会及家庭发展部部长孙雪玲女士表示,“有些女性在她们年轻的时候无法找到合适的伴侣,但她们仍然希望保存生育能力,以便在日后结婚的时候能够生育”。因此,法律许可单身女性冻卵,但禁止单身女性获得人类辅助生殖服务。另外,申请冻卵的女性将会被告知一些必要的信息和提醒,譬如取卵手术的侵入性(invasive)特征、手术的风险、延迟生育的失败概率等。
在此之前,新加坡也曾有过争论,一些人认为法律允许冻卵可能会发出错误的导向,会让女性认为婚姻和生育是可以随意推迟的。但经过充分讨论后,多数公众理解冻卵女性的理由和动因,赞成赋予女性以更多选择权。另外,还有一些人认为,法律禁止单身女性冻卵,并不能实现预期效果,而只是徒增冻卵女性的费用和时间。因为她们会花费高额费用去其他国家进行“冻卵旅行”,例如马来西亚、泰国、澳大利亚甚至美国。公众观念的转变,最终促成了新加坡法律的变革。不过,今天也还有一些人对新加坡新法仍持批评态度,他们认为35岁的年龄上限过于严苛,因为很多人往往到了35岁前后才考虑是否冻卵的问题。显然,新加坡法律的这一规定参考了英国人类受精和胚胎学管理局(HFEA)的建议。不过,最新的统计数据也表明,在英国有很多女性直到38岁左右才开始处理生育问题,很多人在40岁之后才使用冻卵来进行生育。
无论如何,新加坡的法律区分了单身女性冻卵和单身女性使用人类辅助生殖技术：对于前者,法律予以允许;而对于后者,法律则维持禁止的立场,规定人类辅助生殖技术只对已婚夫妻开放,未婚女性不能申请。我国香港和台湾地区同样采此立场,根据香港《人类生殖科技条例》第561章第15(5)条规定,生殖科技程序只提供给已婚人士,除取得卵子程序(包括冷冻保存)外。也就是说,在香港单身女性是可以冻卵的,并不以结婚为前提。总体来说,不同国家和地区虽然对单身女性使用辅助生殖技术的开放程度不同,但是对单身女性开放冻卵技术基本达成一致,这一做法值得借鉴。
“单身女性冻卵案”一审判决中,北京市朝阳区人民法院也明确援引了《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》这两个文件作为主要的裁判依据,强调“本案涉及的冻卵技术……属于辅助生殖技术范畴”。现行规章和技术规范,明确规定了人类辅助生殖技术的应用必须以医疗为目的,且“明令禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。因此,被告拒绝为原告提供冻卵服务,“并未违反卫生行政主管部门的规章及技术规范的要求”。这一推理逻辑是否成立?
笔者认为,一审判决对法律的理解与适用存在偏差。从前引条文的内容可以看出,《人类辅助生殖技术规范》对单身女性所禁止的,是不允许其使用人类辅助生殖技术,而非禁止其使用冻卵等服务。如前所述,从冻卵到辅助生殖,中间可能还有很长的时间间隔;冻卵时为单身者,可能是因为当时尚不具备结婚生育的条件,例如尚未找到合适的伴侣,或者由于工作学习等原因暂时不希望结婚;而其到之后希望使用冻卵来实现生育目的之时,她完全可能已经结婚而不再是单身,此时显然符合人类辅助生殖技术服务的使用条件。而且,如前所述,如果该女性具备自然怀孕的能力,她完全可以放弃使用之前冷冻的卵子,转而采取自然怀孕方式,而无必要去使用辅助生殖手段。从域外立法来看,完全可以区分冻卵与辅助生殖这两个不同的阶段,法律只需要把握后端的禁止单身女性申请辅助生殖的环节,而无必要以此为由一刀切式地在前端禁止女性申请冻卵。朝阳法院的一审判决,以法律在后端设置了对单身女性使用人类辅助生殖技术的禁令为由,认定对前端的单身女性申请冻卵行为也应一并禁止,不当地扩大了法律禁止的范围,构成对女性选择权的过度限制,与比例性原则不符。
(二)单身与已婚对冻卵服务的影响
“单身女性冻卵案”一审法院判决所依据的核心事实依据是：原告为单身女性,在身体条件良好的情况下,以延迟生育为目的申请冻卵,因此被告方北京妇产医院有权拒绝。由此可见,本案的关键问题之一是：就申请冻卵服务而言,是否应区分女性的单身与已婚状态?
反对单身女性冻卵的一个重要理由,是冻卵手术本身的风险。毋庸讳言,冻卵操作对申请人而言存在诸多风险。(1)与使用生育药物有关的风险。使用注射性生育药物刺激取卵,可能会导致排卵或取卵后卵巢肿胀和疼痛(卵巢过度刺激综合征)。体征和症状包括腹痛、腹胀、恶心、呕吐和腹泻等。(2)取卵手术并发症。使用抽吸针取出卵子会导致出血、感染或肠道、膀胱、血管损伤。但多份研究显示上述情况并不经常发生。如果使用冷冻卵子生育,流产的风险主要取决于女性冷冻卵子时的年龄。年龄较大的女性流产率较高,主要原因是卵子年龄较大。关于对儿童的潜在风险,迄今为止,尚无研究显示冷冻卵子会增加婴儿的健康风险,其出生缺陷的风险并不比自然受孕的婴儿更大。
尤其需要看到的是,所有这一切风险,并不因女性是单身或已婚而有所变化,在冻卵过程中,已婚和未婚女性所面临的风险是一样的。事实上,一切的生育过程都伴随有风险。关键的问题是,如果技术基本成熟,风险可控,在充分知情同意的前提下,为何不能允许单身女性自主作出选择?目前我国相关规定存在一定的法律父爱主义倾向,应尊重成年人认为何者最符合自身利益并作出相应选择的自由,这也是《中华人民共和国民法典》中自然人具有实施民事法律行为自由的基本精神体现。
必须指出的是,我国现行的相关法律并未对单身女性设置歧视性规定。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条规定“妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由”,本条中作为生育权主体的“妇女”,并未限定为已婚妇女,而是同样包括了未婚女性。同样,《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务”,这里的“公民”,既包括已婚女性也同样包括未婚女性。文*解义**释是法律解释的首要方法。从这个角度来说,根据法律规定,确定生育权的权利主体并不涉及已婚与未婚的区分,未婚女性同样也享有生育权。反过来,《中华人民共和国妇女权益保障法》有两个条文(第三十三条及第五十五条)明确提到了妇女的未婚状态,但其内容都是禁止任何组织和个人以妇女未婚为由,侵害其在农村集体经济组织中的各项权益。显然,法律对未婚女性直接作出规定的立法目的,是禁止对其进行歧视,旨在为这些未婚女性创设更为有利的境遇。从这个角度来说,《人类辅助生殖技术规范》明文禁止单身女性使用人类辅助生殖技术,这与立法的前述目的与精神显然不合。
还需要看到的是,作为部门规章的《人类辅助生殖技术管理办法》本身,并未禁止单身女性使用人类辅助生殖技术,设定禁令的,只是《人类辅助生殖技术规范》这样一个连规章地位都不具备的技术性文件——这从该文的文件名称、发文类别和发布形式等方面均可以看出,它本身只是一个“技术规范”而已。下位法不得违反上位法的规定与精神,《中华人民共和国立法法》第八十条明确规定,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范,故《人类辅助生殖技术管理办法》作为位阶较低的技术性文件,无权限制单身女性的生育权。对于部门规章,根据我国现行有关规定,人民法院在审理案件时可以参照适用。所谓参照适用的意思是,法院根据案件的具体情况和规章的具体内容,基于法律的立法目的和原则,可以引用,亦可不引用而加以排除忽视。对于《人类辅助生殖技术规范》这样一个效力位阶层次极低的技术性文件,法院更无义务加以适用。尤其值得注意的是,这个技术性文件制定于20多年前。而今天,我国的社会经济环境、医学技术、人口政策等与当时相比,已发生了显著的深刻变化。在这样的情况下,法院仍然刻舟求剑式地去引用20多年前的部门规章及技术规范,显然不合时宜。
20多年来,中国的依法治国进程取得了举世瞩目的巨大成就。作为我国第一部法典的《中华人民共和国民法典》专设“人格权编”,充分贯彻以人民为中心的发展思想,强调对人的生存和发展利益进行全覆盖式的保护,全面、系统地规定了以人格尊严为核心的一般人格权,以及以身体完整和身体自我决定为核心内容的身体权等具体人格权。这些重大的立法创新,对于与生育权相关的民事纠纷的审理,无疑具有极其重要的指引和参考作用。朝阳区人民法院在一审判决中援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(下称《若干规定》)第一条的规定,认定本案应当适用《中华人民共和国民法典》之前的旧法。《若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”该司法解释的一个重大亮点,就是创设了“有利于保护民事主体合法权益”的“有利溯及”原则。根据这一原则,如果《中华人民共和国民法典》的规定比之前的旧法更有利于保护当事人的权益,法院可以例外地对发生于民法典之前的事实,溯及性地适用民法典的新规定,从而突破了“法不溯及既往”的一般原则。就本案而言,尽管本案的争议事实发生于民法典适用之前,但本案的主要审理过程和判决作出时间均在民法典实施之后,因此,法院无疑应当参照民法典的条文规定、法律原则和立法精神,对本案作出更有利于保护当事*权人**益的判决。
(三)医学冻卵与非医学冻卵的区分
“单身女性冻卵案”一审判决认为：原告作为单身女性,在本人身体健康的情况下申请冻卵,并非基于医疗目的,因此被告方有权拒绝。这就涉及医学冻卵与非医学冻卵区分的必要性问题。基于医学原因的冻卵,往往是患者在接受特定的医学治疗、可能严重影响生育能力的情况下,为了保持生育能力以便日后能够生育而做的冻卵行为,譬如治疗癌症过程中接受化疗,就可能会直接影响生育能力。在这样的情况下,申请冻卵就属于医学原因的冻卵,其正当性显而易见。但是,这是否意味着：单身女性非基于医学的原因,譬如基于延迟生育的考虑,就不可以申请冻卵?
上述区分的正当性,确实值得反思。在今天,性别平等意识已深入人心,禁止性别歧视是法律的一项基本原则。因此,法律应当为女性的全面发展创造条件。基于这一立法精神,应当允许女性对其自身的婚姻与生育时机作出合理的安排和选择。单身女性因为学习计划或职业发展考虑而延迟生育,在身体健康的生育黄金时期申请冻卵,储备高质量的卵子,以备在未来的适当时机生育子女,并为子女未来的成长创造更好的条件和环境,这样的考虑显然是合理的,其选择理应得到法律的尊重。如同有专家所形象比喻的,冻卵并不能保证能实现生育,“因为冻卵从来不是一定会有孩子的保险单,它只是一张避免日后遗憾的保险单(insurance policy against regret)”;允许单身女性冻卵的最大好处在于,女性可以有更多的时间和选择的余地,去寻觅一位准备与之生育子女的伴侣,并获得更多的财务上的安全性和人格的独立性,实现其人格的全面发展。从这个角度来说,针对单身女性基于个人发展的考虑而选择冻卵以延迟生育,而法律予以禁止的做法,显然不利于鼓励女性的发展及性别平等目标的实现,也与全面保护女性权益的国际潮流相悖。世所公认的是,女性选择权的增加是衡量女性事业发展的重要标尺;毕竟,社会进步的标志之一是个人可以在更大程度上自主决定其生活方式和命运。
很多论者反对单身女性使用人类辅助生殖技术的重要理由是,使用人类辅助生殖技术必须出于 “医疗目的”,须具备所谓的 “医疗指征”。这一观点的局限在于,将人类辅助生殖技术严格局限于医疗用途,强调其仅能用于治疗疾病的医学目的,而不能服务于增加人的福祉的其他目的,这一观念显然过于偏狭。仅以狭隘的医学理由来作为决断公共政策的关键因素,是“医学霸权主义”的一种表征。事实上,对 “医疗目的” 的理解也应与时俱进,譬如,通过辅助生殖技术来保存生育能力以便在未来进行结婚和生育,也同样属于当今时代的医疗目的。今天有成熟发达的医疗美容产业,其核心是运用医疗技术和手段来进行美容,服务于个人审美需求,而并非出于狭义的治疗疾病的目的。科学技术发展进步的终极目的,仍然还是在于造福于人,增进人类福祉,而不仅仅是限制于治疗和预防疾病。
值得一提的是：一些人反对单身女性冻卵的经济理由之一是,如果放开会造成医疗资源的浪费。这一说法显然经不起推敲：经济学的常识告诉我们,在具备有效的供给和需求的情况下,过度的政府管制恰恰是资源浪费的直接原因。令国人记忆犹新的是,直到1990年代中期,中国商品和服务的等级供应体制依然十分普遍。譬如,购买火车的软卧车票,需凭单位开具介绍信,且乘坐人员须为地师级/高级职称以上,在很长时期内,能乘坐软卧是身份和社会地位的重要象征,普通公民无法通过支付对价而自由选择。这样所导致的结果是：在火车软卧席位供给充足的大量时期,广大的企业家和自由职业者纵使有钱也买不到票。于是,经常出现的怪象是,一边是火车有大量的软卧空置,而另一边是无数的个体老板想花钱买软卧但没有资格。禁止单身女性冻卵所造成的正是这样的尴尬局面。因此,应在需求侧(当事人愿意为冻卵支付不菲费用)和供给侧(冻卵技术逐渐成熟)都不存在问题的情况下,尽量减少中间的政府管制环节,以市场机制对资源进行优化配置。
三、单身女性冻卵的治理对策
技术通常是一把双刃剑,冷冻卵子技术也不例外。精子的采集对人体伤害并不大,可是卵子的采集对女性的身体健康还是有影响的。卵子冷冻技术虽然具有广泛的应用前景,但也会带来重大的法律、经济和社会问题,这些要求我们在接受这项新技术时要谨慎行事。相对而言,人们对冻卵的安全性和有效性知之甚少。一项关于中国公民冻卵意见的调查结果显示,尽管受访者普遍对冷冻卵子持非常开明的态度,但受访者提出的大部分问题都集中在冷冻卵子的健康风险以及它如何影响胎儿方面。这些问题表明,大多数人对冷冻卵子的风险、成功率和成本等缺乏基本了解。在不了解这些信息的情况下,很难作出独立自主的判断,大多数受访者之所以普遍接受冷冻卵子,是基于“女性有控制自己身体和作出选择的自由”这一模糊的理解。对此,除了避免对于单身女性冻卵设置过高的管制门槛,应当通过充分的告知同意程序,来帮助选择冷冻卵子的女性认识到这项技术存在的诸多利弊,由当事人自己决定是否进行冻卵。
冻卵服务提供者具有披露卵子冷冻相关风险的义务。知情同意原则旨在促进女性的自主性,要求冻卵服务提供者向寻求冻卵的女性提供足够的信息,包括每个治疗决定的可用治疗选择、重大风险和潜在好处,以便寻求冻卵的女性能够作出明智的决定。在Schloendorff诉纽约医院协会(Society of New York Hospital)这一确立知情同意原则的开创性案件中,法院指出,每个有能力的成年人“都有权决定对自己的身体做什么……”美国生殖医学学会建议寻求冻卵的当事人应该被明确告知卵巢刺激与卵子提取的风险和不良影响,并记录在案。如果不履行充分告知义务,就意味着寻求冻卵的女性无法作出知情的决定,进而造成同意无效。因此,为了保证同意自由和知情权,冻卵服务提供者必须向女性提供可选方案、每种方案对女性和儿童的优势和风险以及卵子冷冻的替代方案等信息,披露重大风险,包括发生可能性和结果严重性。充分告知可以提高当事人的可预测性,有助于防止随着卵子冷冻的不断发展而产生的法律和伦理争议,从而使寻求冻卵服务的女性、冻卵服务提供者和社会更普遍受益。
披露信息的前提是收集信息,鉴于冻卵技术属于新兴技术,即使技术发展了较长时间,但在社会中实际运用的时间尚不长,因此有关该技术应用的相关数据较为缺乏。为了对未来技术发展的法律立场和监管政策制定提供可资借鉴的科学数据,也确保女性在知情的情况下作出是否冷冻卵子的选择、促进公众了解,确保卵子冷冻的安全性,对卵子冷冻的信息进行详细记录是必要的。英国的监管机构人类受精和胚胎管理局(HFEA)要求医疗机构收集卵子冷冻每个周期的信息和数据,并记录为未来生殖用途而冷冻卵子的数量、冷冻卵子出生的婴儿的数量以及不良事件的信息。同样,维多利亚州辅助生殖治疗管理局(VARTA)也要求收集有关卵子冷冻的信息,并提供一份关于冷冻保存的非捐赠卵子处理结果的年度报告。为了确定冻卵成功率,应该统计有关活产率的数据,并根据冻卵女性的年龄和卵子冷冻保存时间进行分类。另外,必须收集与取卵过程中卵巢刺激相关的短期和长期健康风险的数据。同时,应收集有关冷冻卵子出生的儿童的健康和发育状况的短期和长期数据。与其他形式的健康信息一样,冻卵信息收集必须遵守隐私和个人信息保护的相关规定,尊重隐私,避免对冻卵信息的不当利用。除此之外,可以在自愿的基础上收集有关卵子冷冻的社会心理信息,如妇女选择卵子冷冻的动机、经验、决策过程等,这将提供有关影响女性冷冻卵子决定的社会、经济和政治力量的重要信息,使公众对选择冷冻卵子的做法有更深入的了解。
关于信息告知的范围,存在知情同意的“合理医生”标准和“合理患者”标准。前者是指,如果信息披露对于一位理性的医生来说是足够的,那么其向患者传达的信息就是合理的。后者是一种更有利于患者的标准,要求披露一般患者认为必要的风险。上述两种标准在冷冻卵子情形下的披露内容具有重合之处,基本导向在于使患者充分了解卵子冷冻的过程和风险。具体告知内容如下。其一,介绍卵子冷冻的大致过程和步骤。鉴于冻卵的最终目标本质上是实现生育,因此也应该清楚地描述女性未来试图生育时使用冷冻卵子的辅助生殖等额外步骤。其二,明确告知卵子冷冻保存的成功程度不一。冻卵服务提供者应提醒注意以下事实：卵子冷冻保存(以及随后的体外受精)不能保证妊娠成功;卵子在冷冻和解冻后,有可能无法存活。女性应该被告知,关于冷冻卵子的活产成功率的数据很少,她们可能需要经历多个周期才能获得足够的卵子,而且无法保证这些卵子未来一定能够活产。在更高的年龄(38岁及以上)冷冻可能会导致卵子数量过少或质量低,进而降低成功生育的可能性。其三,冻卵服务提供者应提醒伴随取卵过程的短期影响及风险,例如,向女性提供已知的与卵巢刺激、取卵、体外受精等相关的生理和心理风险。其四,卵子冷冻的知情同意程序必须披露未知因素,明示取卵冻卵过程中所使用药物以及技术程序的长期影响尚不清楚,避免女性对卵子冷冻的潜力抱有盲目的期望。例如,冻卵女性患卵巢癌或子宫内膜癌的潜在风险仍在评估中。其五,应特别提醒当事人注意冻卵成本,包括取卵手术与药品费用以及之后数年的卵子储存费用。
四、尽快制定《人类辅助生殖技术法》
要彻底解决有关单身女性冻卵引发的辅助生殖技术应用争议,最终必须依靠立法手段。*党**的二十大报告强调指出,“中国式现代化是人口规模巨大的现代化”,明确“推进健康中国建设”“优化人口发展战略,建立生育支持政策体系,降低生育、养育、教育成本”等政策目标;*党**的二十大报告还提出“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”。对照这些重要的要求,我国现行人类辅助生殖技术的规范体系存在诸多问题,亟须进行全面梳理整合,制定统一的《人类辅助生殖技术法》既是深入贯彻落实*党**的二十大报告的必然要求,也是优化我国人口发展战略的重要举措。针对包括单身女性冻卵在内的辅助生殖技术应用争议,对照*党**的二十大报告的上述要求,笔者建议,现阶段应尽快启动人类辅助生殖技术的相关立法研究,并列入下一届立法机构的立法工作规划。
首先,制定《人类辅助生殖技术法》是推进健康中国建设,保障人民健康的必然要求。*党**的二十大报告指出,“人民健康是民族昌盛和国家强盛的重要标志”,要“把保障人民健康放在优先发展的战略位置,完善人民健康促进政策”。习*平近**总书记强调：“现代化最重要的指标还是人民健康,这是人民幸福生活的基础。”生殖健康是人民身体健康的重要体现之一。在世界范围内,不孕不育已成为当前影响人类健康的第三大因素,我国社会上也存在大量对人类辅助生殖技术的应用有需求的人群。将人类辅助生殖技术纳入法治化和规范化的轨道,可以合理地引导这一技术的发展和应用,从而对我国卫生健康事业高质量发展、增进人民健康福祉产生重大而深远的影响。
其次,制定《人类辅助生殖技术法》是促进人口长期均衡发展,实施积极应对人口老龄化国家战略的必要举措。近年来,我国人口生育率和社会生育意愿持续走低。截至2021年底,全国60岁及以上老年人口达2.67亿,占总人口的18.9%,这表明我国已经步入老龄化社会。严重的人口老龄化会对经济运行全领域、社会建设各环节、社会文化多方面产生深远影响。人类辅助生殖技术的主要意义在于帮助“想生而不能生”的人顺利实现生育的愿望。在“全面三孩政策”实施的背景下,推进人类辅助生殖技术制度化建设,可以在需求端进一步有效地释放社会的生育潜能,平缓总和生育率下降趋势,推动实现适度生育水平,减缓人口老龄化进程。
再次,还应当看到的是,人类辅助生殖技术是一把“双刃剑”,它的发展和应用在造福人类社会的同时,也给人类社会带来了许多伦理和法律上的难题。目前仍有相当多的问题有待进一步深入研究,如法律是否应当承认独身生育?法律是否应当彻底禁止代孕或者在何种程度上允许代孕?法律上如何合理裁定代孕导致的亲子关系认定难题?如何有效规制人类生殖系基因编辑才能既不阻碍科学研究的进步,又能确保不贬低人的尊严?等等。*党**的二十大报告强调,要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法。只有将《人类辅助生殖技术法》提上立法议程,加强对上述问题的研究,才能深化社会层面对有关问题的认识,尽早对上述极具争议的话题形成共识。
值得注意的是,2021年12月,国家卫健委在官网公布了《关于政协十三届全国委员会第四次会议第4201号提案答复的函》(以下简称《答复》),《答复》指出：“目前,我委积极推动辅助生殖技术管理立法,研究起草《人类辅助生殖技术管理条例(草案)》”,下一步“我委将通过推动辅助生殖技术立法,对辅助生殖领域管理作出明确要求,严禁辅助生殖技术滥用,进一步加大对违法违规行为的惩处力度,维护社会伦理道德秩序”。但截至目前,有关部门并未公布相关草案。
考虑到辅助生殖技术立法的敏感性和权威性、牵涉范围的广泛性和立法的高度复杂性,笔者建议,立法工作宜由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会牵头,密切联系国家卫健委、科技部等政府主管机构,广泛听取医学、伦理学、法学、社会学等各专业领域的意见。要全面整合现行的辅助生殖技术规范体系,解决分散式立法带来的“冗余”和“重叠”的弊端;要根据经济社会和技术的发展,对现行规范体系中不合时宜的规定及时作出修改;在内容上,应该对辅助生殖技术机构的审批与管理、辅助生殖服务的申请条件及程序、登记审核、植入前基因诊断等作出全面规定;在辅助生殖技术应用的范围上,应明确规定禁止商业化代孕,禁止生殖性基因编辑和生殖性克隆,允许单身女性获取辅助生殖服务。另外,对体外人类胚胎的法律地位作出原则性规定,基于尊严原则禁止随意毁弃人类胚胎或对其进行商业化应用。
五、结语
单身女性冻卵涉及法律、政策、伦理、社会观念等多维度的协调,应尽量避免法律父爱主义对公民生活的过度干涉,尊重个人、社会、市场的自我安排与调节能力。冻卵服务是社会服务体系的一部分,具有公共服务属性,拒绝单身女性冻卵构成一项缺乏正当性的歧视。在当前的社会背景下,对于单身女性冻卵,应尽量降低在冻卵服务获得方面的门槛限制,而是将法律监管资源更多投入在确保冻卵服务提供者对寻求冻卵服务女性知情权、健康权的保障,以及技术过程的安全性和后续相应的社会福利措施的保障上。生殖正义要求女性不仅拥有经济权力,还拥有社会和政治权力和资源,以便对自己的身体作出自主、独立的决定。生殖公正分析应侧重于长期目标,如改善女性的工作和家庭环境、为其提供优质教育和负担得起的医疗服务,使女性能够完全自主地作出生育决定。为保障单身女性利益,尊重其生育自主,应加强对冻卵信息的收集和披露,明确应该提供哪些信息以确保冻卵女性自由和知情同意,采取评估和咨询等综合方法,考虑影响女性选择冷冻卵子的社会、经济和政治力量,并为未来的监管改革提供参考。尽管我们深知,法治的进步从来不会一帆风顺,更不可能一蹴而就,我们仍然有必要重温马丁·路德·金在半个多世纪前发人深省的告诫：“法律与秩序是为实现正义的目的而存在;当它们偏离了这一目标的时候,它们就会变成构造精密的危险障碍(dangerously structured dams),阻碍社会进步的前行”。
本文来自《山东女子学院学报》2023年第3期，点击文末“阅读原文”查看文章全部内容~
2019年度司法部国家法治与法学理论研究项目“人类胚胎基因编辑立法研究”(项目编号：19SFB2035)
排版：清 心
复核：赵莉萍
终审：陈业强
说明：为方便阅读，原文参考文献省略、注释省略。
《山东女子学院学报》简介
《山东女子学院学报》是由山东省教育厅主管、山东女子学院主办的妇女/性别研究专刊。本刊主要刊登以探讨性别平等理论、女性与社会发展、女性世界与文化叙述、妇女史、国外女性/性别、女性与法律、女性教育、家庭问题等为主要内容的学术论文。
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