吴春妹 周 芹 石晓琼 曾盼
摘 要：2014年《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》）颁布实施，该纪要针对一些长期存在的法律适用问题作出了规范。围绕该纪要，探讨吸毒者实施*品毒**犯罪的性质认定、从贩毒人员住所等处查获*品毒**、为吸毒者代购*品毒**、接受物流寄递方式交付*品毒**、居间介绍*品毒**买卖行为的性质认定等若干*品毒**犯罪法律适用的问题。
Abstract： In 2014 the national court drug crimes in judicial work symposium summary (the "Summary of the Wuhan Conference") issued and implemented, the summary in view of the legal application problems of some long-term made a specification. Surrounding the summary, this paper discusses the nature of the implementation of drug crimes that drug addicts, and from the place such as drug trafficking personnel residence seized drugs, drug for drug users to buy on sb's behalf, accept the way of logistics delivering drug delivery, intermediary introduced the nature of the drug traffic behavior cognizance, etc. Several issues of legal application to drug crimes.
Key words: drug crimes; Applicable law; Wuhan meeting minutes
2014年12月，在湖北省武汉市召开了全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会，会议形成了《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》。该纪要针对一些长期存在但一直没有得到很好解决的法律适用问题作出了规范，较好地解决了司法实践中的难点问题。下面拟围绕该纪要，粗略探讨吸毒者运输*品毒**、从贩毒人员住所等处查获*品毒**、为吸毒者代购*品毒**、接受物流寄递方式交付*品毒**、居间介绍*品毒**买卖行为的性质认定等*品毒**犯罪法律适用的问题。
一、吸毒者实施*品毒**犯罪的性质认定
（一）背景原因
由于吸食*品毒**主要是一种自伤行为，其本身并不侵害他人法益，所以我国刑法没有也不宜该行为规定为犯罪。但实际上，吸毒者数量庞大，藏污纳垢，是引发*品毒**犯罪的主要源头。因此，从立法的角度看，我们必须对吸毒者实施*品毒**犯罪如何认定的问题有所规范。
在作出规范时，需要考虑一下两个方面的问题：一是吸毒者自身吸食*品毒**的数量是否应排除、*品毒**数量如何确定的问题。在《武汉会议纪要》颁布实施之前，通说是一般需要排除日常吸食*品毒**的量，但由于吸毒者日常吸食*品毒**数量难以确定，实际案件中仅凭法官根据经验、学术观点进行主观判断，就出现了有的法院认为立法者在设定非法持有*品毒**罪的入罪标准时，已经考虑了吸毒者吸食*品毒**的情况，该罪规定的“数量较大”可以作为日常吸食标准；也有的法院将该标准划得极低，几乎可以忽略不计；还有法院将该标准划得极高的情况。二是吸毒者实施*品毒**犯罪如何定性的问题。我们都知道“应以其实际实施的*品毒**犯罪行为定罪处罚”，但什么是“实际实施”呢？如区分代购和代购蹭吸，“以贩养吸”和“具有吸毒情节的贩毒人员”、非法持有*品毒**罪与贩卖、运输*品毒**罪等。《武汉会议纪要》对此作出了一些突破性的规定。
（二）内容解析
为了解决上述分歧，《武汉会议纪要》在《大连会议纪要》的基础上进行了较大的修改，主要体现在前者规定更为具体，具有较强的可操作性。《大连会议纪要》是宏观层面提出了，对吸毒者认定犯罪要慎重，“应以其实际实施的*品毒**犯罪行为定罪处罚”的原则性规定。而《武汉会议纪要》则具体指出：第一，吸毒者在购买、运输、存储*品毒**过程中被查获，*品毒**未达到数量较大标准的，不作为犯罪处理；*品毒**数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有*品毒**罪，处于运输状态的认定为运输*品毒**罪。这一规定表明不对吸毒者另设其他合理吸食量标准（而只是作为一个酌定量刑情节予以考量），沿用区分罪与非罪中的“数量较大”作为区分非法持有*品毒**罪与贩卖、运输*品毒**罪的界限。第二，对有吸毒情节的贩毒人员在认定其贩毒的数量时,不再单纯采纳其贩卖的数量或查获的数量，而是采纳其从上游购买的数量,并据此确定法定刑幅度,只在量刑时酌情考虑吸食情节。但是有两个例外情形，一是当有吸毒情节的贩毒人员购买的*品毒**数量缺乏足够证据证明的,还是按照能够证明的贩卖数量及查获的*品毒**数量来认定;二是当确有证据证明被告人购买的部分*品毒**并非用于贩卖时,如已被吸食的、不以牟利为目的为吸食者代购的或者赠予他人的,则不计入贩卖*品毒**的数量。
（三）司法实践中的法律适用
2013年9月初，被告人丁某某在山东省潍坊市北宫街某超市附近，向被告人张某某贩卖200克甲基苯丙胺（*毒冰**），张某某将从丁某某处购买的甲基苯丙胺用于贩卖和自己吸食，其中贩卖给姚某某15克。2013年9月27日，公安机关在潍坊市新华路卧龙街路口从被告人张某某身上及驾驶车辆内查获甲基苯丙胺26.23克；次日公安机关在被告人张某某租住的潍坊市奎文区某酒店房间查获甲基苯丙胺0.38克。
本案争议的焦点在于，张某某贩卖*品毒**的数量应如何认定？一审法院认为被告人张某某贩卖甲基苯丙胺共计41.61克。张某某以原审认定其向姚某某贩卖15克*品毒**的事实不清、证据不足；查获的26.61克*品毒**不应认定为其贩卖*品毒**行为为由上诉。二审法院经审查认定上诉人张某某作为有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的*品毒**数量认定其贩卖*品毒**的数量，公安机关从上诉人张某某身上、车辆、租住房间内查获*品毒**26.61克，上诉人张某某供述该部分*品毒**包含在向丁某某所购*品毒**之中，因此上诉人张某某向丁某某购买200克*品毒**应认定为张文双的贩卖*品毒**数量，对其吸食*品毒**的情节量刑时仅予以酌情考虑，原审对上诉人张某某贩卖*品毒**的数量计算有误，应予纠正，鉴于上诉人张某某有重大立功表现，对其所处刑罚可予以维持，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
该二审法院即援引《武汉会议纪要》的认定规则，将张某某购买的*品毒**数量认定为贩卖数量，纠正了一审判决。
二、从贩毒人员的住所、车辆等处查获*品毒**的认定
（一）背景原因
一般来说，将*品毒**交易时的数量认定为嫌疑人贩卖的数量毫无争议。但实践中，公安机关往往还会从贩毒人员的住所、车辆等其他地方，起获本交易外的*品毒**，且该部分*品毒**的数量常远远超出交易数量。因此，如果将该部分*品毒**数量一概认定为非法持有，而非贩卖，则会造成放纵犯罪的严重后果；可如果一概认定为贩卖，则在证据标准的把握上亦存在难点，即在缺乏交易实体的情况下，如何能认定嫌疑人预谋贩卖？就算预谋贩卖可以成立，又如何能将该部分*品毒**纳入已经交易的数量，一并予以认定？
在《武汉会议纪要》出台前，一般由承办人员根据行为人持有*品毒**的目的来区分贩卖*品毒**罪与非法持有*品毒**罪。但是持有*品毒**的目的，其实是贩毒人员主观方面的组成部分，而主观方面的认定主要依赖于行为人的客观表现，需要司法人员运用经验和逻辑，结合客观证据进行推断，往往是见仁见智，故一直是司法实务中事实认定部分的老大难。另外，贩毒人员狡猾善辩，熟知该类犯罪隐蔽性强，取证难度大，对交易中的贩卖行为都拒不供述，遑论从他处起获的部分呢？加之*品毒**犯罪重刑，行为人一旦认可从他处起获的*品毒**也是为了贩卖，小则跨入更高法定刑，大则甚至可能面临无期徒刑和死刑。[1]
（二）内容解析
鉴于*品毒**犯罪存在极高的再犯率、衍生犯罪较多，具有严重的社会危害后果，《武汉会议纪要》对上述问题作出法律拟制：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的*品毒**，一般认定为其贩卖的*品毒**数量，确有证据证明查获的*品毒**并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有*品毒**罪、窝藏*品毒**罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
这是原则上认为，贩毒人员对其身上、车辆和住所等处查获的*品毒**具有概括的贩卖故意，采用事实推定的证明方法，降低证明难度。例如，行为人实施了贩卖*品毒**的行为或者正在实施贩卖*品毒**的行为被抓获，从其身上、车辆、住所起获了其他*品毒**，一般认为行为人对该部分*品毒**也具有贩卖的故意，将其计算在贩卖*品毒**的数量中。此时行为人实施贩卖*品毒**的行为即基础事实，而推定行为人身上、车辆、住所内起获的其他*品毒**也具有贩卖的故意则属推定事实，基础事实和推定事实之间通常具有常态联系，因此可以通过证实该基础事实的存在从而证实推定事实的存在。[2]
（三）司法实践中的法律适用
2012年12月30日23时许，被告人卢某在某市杨浦区安图新村XXX号XXX室将一包白色晶体以5万元的价格贩卖给钟某时，被公安人员当场抓获。经鉴定，该包白色晶体净重177.12克，从中检出甲基苯丙胺成分。后公安人员在被告人卢某暂住的宾馆房间查获一包白色晶体。经鉴定，该包白色晶体净重800.72克，从中检出甲基苯丙胺成分，其含量为75.17%。被告人卢某供述称在暂住房间的甲基苯丙胺用于个人吸食。
一审法院认为，被告人卢某明知是*品毒**甲基苯丙胺仍予贩卖，数量达977.84克，其行为已构成贩卖*品毒**罪，依法应予处罚；被告人卢某向他人交付甲基苯丙胺177.12克，收取钱款，其行为符合贩卖*品毒**罪的构成要件；被告人卢某系在贩卖*品毒**的过程中被抓获，在其住宿的房间里查获的*品毒**，应一并计入贩卖*品毒**的数量。
将被告人暂住处所查获的*品毒**计入其贩卖*品毒**的数量中，实际上就是推定被告人对其暂住处所查获的*品毒**也具有贩卖的故意，而该推定要成立，需要达到两个标准：一是推定的依据即被告人先前贩卖*品毒**的基础事实应当确实、充分，有确实、充分的证据证实被告人已经实施或者正在实施贩卖*品毒**的行为；二是仔细分析并排除被告人辩解意见的真实性和合理性，能够排除合理怀疑。
本案中，被告人卢某向他人交付甲基苯丙胺177.12克，并收取钱款的事实确实、充分，在案证据之间能够形成证据链条证明上述事实，故被告人卢某贩卖*品毒**这一基础事实能够证明。卢某对于在其暂住处所起获的800.72克甲基苯丙胺系个人吸食的辩解不具有合理性，因其数量远超其个人吸食量，故法院对于该辩解不予采纳。故法院对于从其暂住处所起获的*品毒**一并计算在其贩卖*品毒**的数量中。
三、行为人为吸毒者代购*品毒**的认定
（一）背景和原因
*品毒**代购行为十分常见，如何认定代购者和托购者的刑事责任是一个需要讨论的问题。《大连会议纪要》针对*品毒**代购行为的法律适用问题作出了较为详尽的规定，但在司法实践中，司法人员对于运输代购*品毒**行为的性质仍存在分歧意见。“有人认为，代购者虽然为吸毒者购买*品毒**仅用于吸食，但携带*品毒**乘坐出租车、汽车、火车等交通工具，属于为他人运输*品毒**的行为，应以运输*品毒**罪论处。有人认为，代购本身就蕴含着一个运输转移的过程，代购者购买*品毒**后，将*品毒**交付于吸毒者，是代购行为完成的一个必经过程，因此对代购者来说，必然存在一个携带并转移*品毒**的过程，不能将此认定为刑法意义上的运输行为。代购者携带*品毒**并转移的过程可以认定为一种动态持有，应以非法持有*品毒**罪论处。”[3]
运输*品毒**罪和非法持有*品毒**罪的犯罪构成要件有所不同，入罪标准也不一样，量刑差距较大，如何看待代购中的运输行为和整体代购行为的关系，如何确保符合罪责刑相适应原则，这是争议的焦点所在。在司法实践中对收取少量费用、部分*品毒**作为代购所得利益是否能认定为从中牟利也存在不同的看法。《武汉会议纪要》对这些争议问题进行了规定。
（二）内容解析
新旧规定的适用问题。《武汉会议纪要》在《大连会议纪要》[4]的基础上，对*品毒**代购行为的认定作出了补充规定[5]。因为是补充性规定，二者没有冲突之处，故新旧纪应配套、结合适用。二者结合之后可以分为三种适用情形：一是明知他人要实施相关*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论行为人是否从中牟利，均认定为相关*品毒**犯罪的共犯；二是行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，数量较大的，以是否在运输过程中被查获为区分标准，分别认定为非法持有*品毒**罪或者运输*品毒**罪；三是对于代购者从中牟取相关利益的，应以贩卖*品毒**罪定罪处罚。
以运输*品毒**罪认定运输代购*品毒**行为的厘定。《武汉会议纪要》出台后，很多人对以运输*品毒**罪认定运输代购*品毒**行为的规定褒贬不一。有人认为，如此规定“违背了罪刑法定原则，而且‘*品毒**数量达到较大以上的’规定导致法定刑升格，比非法持有*品毒**罪量刑偏重”[6]。也有人认为，“这样有利于严厉打击运输代购*品毒**行为，遏制*品毒**的消费和流通，也便于操作和认定”[7]。笔者认为，以运输*品毒**罪认定运输代购*品毒**行为是合理的。第一，如此规定并不违反罪刑法定原则。为打击*品毒**犯罪，刑法第三百四十七条规定：“*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都予以刑事处罚。”而《武汉会议纪要》规定，认定运输代购*品毒**行为构成运输*品毒**罪需要达到数量较大的标准，这是为了与非法持有*品毒**罪数量较大的规定保持一致。在整个代购*品毒**过程中，有购买、存储、运输不同阶段的行为，对不同阶段的入罪标准不应有所区分，而且数量较大的限制是有必要的。因为帮助他人代购较少数量的*品毒**，一般是为托购者自己吸食，*品毒**不会继续在社会流通，对社会的危害性尚小，可不予处罚。第二，法定刑升格的目的在于严厉打击运输*品毒**的行为。运输*品毒**，数量达到较大标准，法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金；而非法持有*品毒**罪，数量达到较大标准，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，对于相同数量的代购*品毒**，在购买、运输不同过程中被查获，量刑是有明显差距的。运输代购*品毒**的行为就是运输行为，与*品毒**的性质、使用目的无关，而运输*品毒**行为与*私走**、贩卖、制造*品毒**行为同等并列，有着较大的社会危险性，这种危险程度要远远高于非法持有*品毒**罪，因此二者量刑会有差异，将运输行为从代购整体行为中单列出来予以规定，可以严厉打击*品毒**代购行为。
（三）司法实践中存在的问题
1.多次代购数量较小的*品毒**的代购者的刑事责任没有明确。按照法律规定，代购者若代购的*品毒**未达到数量较大，则不构成犯罪。设置数量较大的门槛有以下三个原因：一是非法持有*品毒**罪本身有数量较大的限制；二是代购人为他人代购仅用于吸食的数量较小的*品毒**，*品毒**不会流入社会对他人造成危害，不需要用刑法予以调整；三是若不设置数量限制，则会造成打击面过大的情况。现在的问题在于，行为人多次为他人代购数量较小的*品毒**，数量无法累计或累计达不到较大标准的，无法确定刑事责任。笔者认为，代购者多次为他人代购仅用于吸食的数量较小的*品毒**，其行为具有一定的社会危害性，若不作为犯罪处理则无法进行有效的打击和治理，使*品毒**代购行为更加猖獗。
2.代购*品毒**行为中“蹭吸”行为是否属于牟利？牟利指行为人为得到一定的金钱或者物品。代购者从代购行为中牟利，指加价或者变相加价的行为。《武汉会议纪要》列举了两种变相加价的情况：一是收取必要开销之外的报酬；二是以贩卖为目的收取了部分*品毒**。第二种情况的“以贩卖为目的”如何认定仍是个问题。以贩卖为目的属于主观方面构成要件，行为人为逃避处罚肯定会辩解没有收取*品毒**供自己吸食。因此，如何推定代购人有贩卖*品毒**的目的，不好证明。而且蹭吸行为是否属于从中牟利也存在争议。“多数意见认为，蹭吸是为了满足自身吸食*品毒**的需求，不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有*品毒**罪，对蹭吸的代购者认定贩卖*品毒**罪，也会导致处罚失衡。少数意见认为，蹭吸也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次蹭吸甚至以蹭吸作为代购*品毒**的主要目的的，应当认定为从中牟利。”[8]笔者同意第一种观点。在对托购者以非法持有*品毒**罪定罪处罚时，若仅仅因为蹭吸了少量*品毒**而对代购者以贩卖*品毒**罪定罪处罚，会违背罪责刑相适应原则。
四、接受物流寄递方式交付*品毒**的性质认定
（一）背景和原因
1.基本情况
快递、邮寄等物流方式和海、陆、空运输渠道为*品毒**犯罪分子提供了更迅速、隐蔽性更高的犯罪途径。犯罪分子可以轻易地利用物流网络，在短时间内将*品毒**完成运输及转移。2015年以来，北京市朝阳区人民检察院已办理涉及物流寄递方式的*品毒**犯罪案件20件，而且呈逐步上升趋势，因此要加大对此种新型犯罪方式的打击力度。
2、案件特点
（1）采取人货分离方式，风险小。犯罪分子在托运、寄送*品毒**时，对*品毒**进行精细包装后将*品毒**夹藏在合法货物中，采取人货分离的方式完成*品毒**的交接和转移。这样不仅规避了人带货的风险，增加了公安机关打击、抓获毒贩的难度。
（2）犯罪成本低、快捷高效。寄送快递费用仅为十几元，贩毒者获得的利益则在几百元甚至几千元以上；全国范围内的寄递时间一般只需3、4天，同城速递当天即达，便捷高效；如此高的回报率和运输效率使寄递迅速成为犯罪分子贩卖、运输*品毒**的首选方式。
（3）案件侦破难度较大。犯罪分子寄送快递时，往往不如实填写发货人和收货人的真实姓名，不填写真实有效的收寄地址，物流公司也不会查验寄收人的身份证件和登记备案，公安机关即使缴获*品毒**后，也无法确认邮寄者、收件者的真实身份，无法侦破案件。
3.定性分歧
对于通过寄送快递贩卖*品毒**的行为以贩卖*品毒**罪认定不存在争议。但是，对于购毒者和代收者接收*品毒**的行为，在没有证据证明其有相关*品毒**犯罪故意的情况下，应当认定为非法持有*品毒**罪还是运输*品毒**罪，在司法实践中存在一定的争议。“一种观点认为，贩毒者邮寄、快递*品毒**的行为因购毒者的购买、送货要求而发生，购毒者有与贩毒者通过邮寄、快递方式运输*品毒**的共同故意，应认定为运输*品毒**罪的共犯。另一种观点认为，贩毒者通过邮寄、快递方式运输*品毒**的行为应视为其*品毒**交付行为的组成部分，对购毒者不应再认定为运输*品毒**罪；购毒者接收邮寄、快递的*品毒**，没有证据证明其有实施*私走**、贩卖*品毒**等犯罪的故意，*品毒**数量较大的，应认定为非法持有*品毒**罪。”[9]《武汉会议纪要》针对此争议问题作出了规定[10]。
（二）内容解析
1.新规定的适用。《大连会议纪要》没有对这个问题进行规定，因此在司法实践中，处理此类案件均应适用《武汉会议纪要》的规定。具体适用情形如下：
（1）对于购毒者而言，其采用物流寄递方式向贩毒者购买*品毒**，一方为买，一方为卖，寄递运输行为即为交付*品毒**的一种方式，应当涵括在贩卖行为里，因此不以运输*品毒**罪认定购毒者的行为，如果在案没有证据证明购毒者是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，数量达到较大标准，则对购毒者以非法持有*品毒**罪定罪处罚。
（2）对于代收者而言，如果代收者没有实施其他*品毒**犯罪的故意，仅仅是代替购毒者收取快递接收*品毒**，*品毒**数量达到较大标准，应以非法持有*品毒**罪定罪处罚。如果在案没有证据证明购毒者是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，则购毒者和代收者构成非法持有*品毒**罪的共犯；如果有证据证明购毒者购买*品毒**是为了实施其他*品毒**犯罪，则对购毒者和代收者分别处罚，对购毒者以其具体实施的*品毒**犯罪定罪，对代收者以非法持有*品毒**罪定罪。
2.认定为非法持有*品毒**罪的理由。首先，从普通的贩毒交易和以物流寄递贩毒来看，二者的本质是一样的，均是购毒者与贩毒者达成买卖*品毒**合意，完成*品毒**的交付、转移，区别是交付*品毒**的方式。常见的交付方式是现场直接交付，通过第三方寄递交付是一种特殊的交付方式。对贩毒者而言，交付行为是贩卖行为的一部分，只能认定其构成贩卖*品毒**罪，而不是运输、贩卖*品毒**罪。贩毒者的运输行为不能单独评价，自然也不能与贩毒者就运输行为构成共犯。而且“运输*品毒**罪中的共同犯罪，要求两个以上行为人不仅有意思沟通或者联络，还要在实行行为中相互配合、补充照顾，形成一个有机的犯罪整体。”[11]贩毒者和购毒者是就买卖*品毒**达成的合意，二者在*品毒**寄递过程中并无意思联络和配合，所以不能认定为运输*品毒**罪的共犯。其次，在常见的贩卖*品毒**案件中，*品毒**也有一定位置的转移，如果认定通以寄递方式接收*品毒**的购毒者构成运输*品毒**罪，那么对所有贩卖*品毒**案件中的购毒者均应以运输*品毒**罪认定，打击面未免过大，不符合运输*品毒**罪的立法本意。最后，将购毒者一视同仁，无论以什么方式购买，购毒者在接收到*品毒**时就是一种持有状态，在案如果没有证据证明有其他*品毒**犯罪故意，*品毒**数量较大的，其行为完全符合非法持有*品毒**罪的犯罪构成。
代收者仅仅有帮助购毒者接收*品毒**的行为，并不知晓*品毒**交易的具体情况，因此对于接收行为前的买卖行为是不负责任的。代收者只是代替购毒者暂时接收、占有该*品毒**，是非法持有的状态。在代收者没有实施相关*品毒**犯罪故意的情况下，也不明知购毒者有实施其他*品毒**犯罪的故意的，应以代收者非法持有*品毒**的状态认定犯罪。
（三）司法实践中的法律适用
自《武汉会议纪要》实施以来，北京市朝阳区人民检察院已办理多起通过物流寄递方式完成的*品毒**犯罪案件。例如，犯罪嫌疑人李某贩卖*品毒**罪案，犯罪嫌疑人李某通过微信与*品毒**购买人联系后，使用化名“王先生”将提前用烟盒装好的*毒冰**交给同城闪送员，20分钟后即通过闪送快递公司将*毒冰**送到购买人住处。又如，犯罪嫌疑人吴某非法持有*品毒**案中，上游卖家将*毒冰**藏于写有“古蔺农家土鸡”的包装盒中，在外观上具有极大的迷惑性，顺利通过物流检验，犯罪嫌疑人吴某接到快递收货提示后，指使黑车司机代收。
实践中如何认定代收者主观上明知是*品毒**而予以接收，这仍是个问题。代收者被抓获后往往辩解自己主观上不知道包裹内有*品毒**，对此司法人员可以从几个方面综合判断代收者是否明知包裹内有*品毒**而代收：一是代收者和购毒者的关系，代收者是否知道购毒者吸食*品毒**或者有其他*品毒**犯罪故意；二是物流包裹内*品毒**的藏匿情况，代收者是否已经打开包裹看到*品毒**；三是代收者和购毒者的通话记录或者聊天记录是否提到*品毒**的情况。
五、居间介绍*品毒**买卖行为的认定
（一）背景原因
居间行为是一个民法概念，是为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介。故可将居间行为归结为信息媒介或提供机会，使潜在的意向双方达成合意[12]。在*品毒**交易中，居间介绍人系从事“经纪活动”的中间人，为买卖*品毒**的双方联络和传递信息。居间人模式的运用和发展使得*品毒**交易渠道更加多元，交易活动更加隐蔽，涉及范围更加广泛。在贩卖*品毒**案中，行为人通常辩称自己只是居间介绍者、代购者。
我国刑事立法没有对居间行为和居间人作出规定，实践中各地办理案件的标准不一、罪名不等。有的对居间行为一律以贩卖*品毒**共同犯罪处理,不免有打击过宽之嫌；有的认为居间人没有牟取利益，仅实施了介绍、联络、传递消息的行为，不宜以犯罪论，这忽视了居间介绍*品毒**买卖行为的严重社会危害性。在这种情况下，如何认定居间人在*品毒**犯罪活动中的地位和作用一直是司法实践中的争议点。
（二）内容解析
为了解决这一问题，《武汉会议纪要》着重从如何区分居间介绍行为和居中倒卖行为作出了指导，并给出了几种具体情形[13]。针对该部分内容，笔者分析如下。
1.打击居间介绍买卖*品毒**的行为主要依托我国刑法共同犯罪的原理。有人在办理案件的过程中提出，虽然《武汉会议纪要》对居间人的犯罪地位予以肯定，但刑法中尚未设置专门的罪名予以打击，可能导致*品毒**交易数量未达较大标准、客观上没有证据证明与交易主体有犯意联络的居间人逃脱法律的制裁，应立法予以打击该观点是在实务中提炼，并非来自参考文献。笔者不同意这一观点，《武汉会议纪要》运用了共同犯罪的原理，对居间介绍买卖*品毒**的行为予以打击，既符合罪刑法定原则的内在要求，也切合我国*品毒**犯罪形势的外在要求。
首先，居间人一般实施的是提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，即使是对交易的发起和达成参与程度较深、起重要作用的行为，也需要与*品毒**交易主体的行为作为一个整体来评价。居间人的行为是否构成犯罪、构成何种*品毒**犯罪依赖于对*品毒**交易主体行为的认定。
其次，共同犯罪有广义、狭义之分，大陆法系刑法的共犯理论主要围绕狭义共犯而展开，存在共犯独立性说与共犯从属性说。共犯独立性说认为，教唆、帮助行为本身可以独立成罪，并不需要以正犯的行为作为处罚依据，共犯应承担单独的刑事责任。共犯从属性说认为，共犯属犯罪参与者，其行为不符合具体的犯罪构成要件，其刑事可罚性的依据来源于刑法总则关于共犯的特别规定[14]。从本质上看，该教唆、帮助行为诱发、推进或协助他人实施了应受刑法处罚的危害行为。故共犯构成犯罪的前提是必须存在正犯的实行行为，依附该实行行为，方能成立犯罪。大陆法系的大部分国家和地区的刑法理论均以共犯从属性说为通说。
最后，从上文所述看，居间介绍买卖*品毒**的行为实质上就是狭义共犯中的帮助行为，其定罪量刑理应依赖于*品毒**交易主体（正犯）的实行行为。因此，实践中不仅要依据《武汉会议纪要》，还要依据刑法总则共同犯罪的相关规定，针对具体情形，将居间人的帮助行为和*品毒**犯罪主体的实行行为作为一个整体，按照分则中具体的犯罪构成要件予以论处。
此外，对上述观点提到的是否会有“*品毒**交易数量未达较大标准且客观上没有证据证明与交易主体有犯意联络的居间人逃脱法律的制裁”的问题，已经超出共同犯罪所能涵盖的范围，虽然具有一定的社会危害性，但是其危害程度基本等同于吸食*品毒**的危害[15]。
2.居间介绍买卖*品毒**行为的认定思路。前面已经就如何结合共犯理论理解居间介绍行为进行了阐述，下面将围绕《武汉会议纪要》的内容分析具体的认定方法。
（1）构成贩卖*品毒**共同犯罪的前提是与贩毒者或以贩卖为目的的购毒者有一定程度的犯意联络。也就是说，居间人必须明知上家或下家的贩毒行为。无论是“受贩毒者委托”，还是“明知购毒者以贩卖为目的购买*品毒**”，都对居间人的主观共同故意有所要求。
（2）与哪一方交易主体存在犯意联络，并有更加密切的交互行为，就认定其与哪一方构成共同犯罪；与两方均有犯意联络及较为密切的交互行为时，通常认定与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。无论是从共同犯罪的理论，还是从社会广泛的认知来看，这一思路都相当合理，且简便易行。
（3）居间人在共同犯罪中的地位和作用，取决于参与程度。居间介绍者被认定为从犯的情况，主要是指其行为对促成交易起次要、辅助作用，如为*品毒**交易主体提供交易信息、介绍交易对象等；居间介绍者被认定为主犯，主要是指其介入*品毒**交易，且在交易中超出居间介绍的地位，对交易的发起和达成起重要作用。对于参与程度较深应认定为主犯的居间人，应注意与居中倒卖者进行区分：首先，居间介绍人不是*品毒**交易的主体，而居中倒卖者是通过*品毒**交易赚取差价，位于上下游*品毒**犯罪中的中间环节，属于交易的主体。其次，居间介绍人需要与*品毒**交易主体在存在犯意联络的基础上，实施共同行为，才能构成贩卖*品毒**罪。而居中倒卖者一般具有牟取非法利益的主观故意，其行为完全符合贩卖*品毒**罪的构成要件，可以独立构成此罪。最后，由于居中倒卖者的主观恶性较大，导致二者的罪名和量刑差别较大，在实践中应予以准确辨别。
另外，对于复杂多变的实际情况，可以同时参考《大连会议纪要》对*品毒**共同犯罪的一般认定原则和刑法总则关于共同犯罪的规定。
3.对于不以牟利为要件的理解。一种观点认为，行为人构成贩卖*品毒**罪的必要条件之一，是主观上具有牟利目的[16]。理由是贩卖*品毒**罪虽以牟利为目的，但现实中不一定从中牟到利。根据《大连会议纪要》的规定，不以牟利为目的，为吸食*品毒**者代购*品毒**，不以贩卖*品毒**罪论处。也就是说，无论客观上是否发生*品毒**交易，如果行为人主观上没有牟利目的，就不具有可罚性。另外，说不要求贩卖*品毒**罪的共犯实际牟利，并不是说其主观上没有牟利的目的，更不意味着其他共同犯罪人没有牟利的目的。因此，如果行为人明知他人有牟利的目的，而实施居间介绍、代购代卖行为，不论其客观上是否牟利，均可成立贩卖*品毒**罪。另一种观点认为，行为人主观上是否具有牟利目的不应作为构成贩卖*品毒**罪的必要条件[17]。理由是刑法上的贩卖侧重于有偿转让，也包括不具有牟利目的的商品交易行为。如卖家为回笼资金低于成本价的销售行为当然是贩卖。同理，实践中也有很多平价或者低价卖出*品毒**的案件，难道就此否认行为人贩卖*品毒**的事实吗？
笔者同意第二种观点。理由如下：第一，贩卖*品毒**罪规定在刑法妨害社会管理秩序罪这一章节，其本质是禁止将*品毒**作为可流通物，在市场进行有偿交易或转让，防止因*品毒**泛滥而危害国家治理和社会秩序以及公民的健康。贩毒者、居间介绍者是否有牟利目的，在危害社会管理秩序、残害公众身体健康的危害后果上没有本质区别。第二，第一种观点提出不以牟利为目的作为主观方面的构成要件要素，有客观归罪的嫌疑。其实不然，该罪的主观方面实为行为人明知是*品毒**而进行贩卖的犯罪故意，而非牟利之犯罪目的，将这一犯罪目的作为构成要件之一，反而限缩了*品毒**犯罪的范围。第三，同在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，其表述为“以牟利为目的，……贩卖、传播淫秽物品的……”，笔者认为，根据体系解释，“贩卖”理应不包含“以牟利为目的”的意思。但是牟利行为尤其是牟取暴利的行为，可以作为居间人主观故意的客观反映，也可作为量刑时的一个酌定因素。
（三）司法实践中的法律适用
在强某、吴某、郭某等人贩卖、运输*品毒**案中，郭某经吴某介绍，于2012年4月至5月先后五次卖给李某*毒冰**28克。同年7月，郭某提出向强某购买*品毒**，后在强某的要求下，吴某向强某的上线钟某转账3万元，帮助强某购得*古麻**800颗，后在运输途中被查获。吴某辩称其居间介绍行为不构成贩卖*品毒**罪；向强林转账3万元系民间借贷行为，不知是购买*品毒**，不构成贩卖*品毒**罪。
本案的相关证据有强某的供述，证明2012年7月郭某多次提出向强某购买*品毒**，强某与钟某联系好后，让吴某将3万元直接转账至钟某处，购得*品毒**的事实。有郭某的供述，证明其曾从嫂子吴某处拿了一条金项链当了3万元，并曾在强某处购得*品毒**的事实。有李某的证言，证明其通过吴某认识郭某，吴某称郭某想做*品毒**生意，让吴帮忙找销路，吴让李直接找郭某谈价格，从而与郭某进行多次*品毒**交易。
吴某的行为性质分析如下：吴某既为郭某向上家强某购买*品毒**提供资金，又为郭某向下家李某贩卖*品毒**进行介绍、联络，故吴某与郭某的*品毒**犯罪行为联系更为密切，系与之成立贩卖*品毒**罪的共犯。
该案例表明，居间介绍人的行为往往较为隐蔽，认定犯罪主要依靠*品毒**交易主体间的言辞证据相互印证，并辅以通讯记录、转账记录、起获的*品毒**等间接证据予以印证。实践中，如何运用客观证据证明居间介绍人的主观故意是法律适用的难点：一方面，是否有证据排除购毒人购毒后自行吸食的可能；另一方面，即使购毒人是为了贩卖而购买*品毒**，客观上如何证明居间人明知这一点。这就需要综合全案证据来判断，具体情况具体分析。