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本文作者：张*光春**律师【锦天城律所】
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
一、案例引出
最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐某欣借用曾某外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾某外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐某欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。【判决日期：2020年12月26日】
我完全赞同并非常赞赏上述裁判观点。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多借名买房可否排除执行的文章，我的观点和上述观点类似，如2019年6月4日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表文章《借名买房，借名人提出执行异议能否获得法院支持？》，该文中我就明确表明我的观点：“我认为借名人和出名人（产权证上登记的权利人）之间是债权债务关系，标的房屋的所有权属出名人所有，借名人和出名人之间发生纠纷时，借名人只能基于债权诉请出名人将标的房屋过户到自己名下（在没有限购、抵押、查封等障碍的前提下）。此外，借名买房背景下，借名人提出执行异议的，法院不应当支持。”2020年5月31日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表文章《房屋代购代持，实际出资人（借名人）是否有权排除对标的房屋的执行？》，文中我进一步阐明我的观点：“何为 ‘不动产登记簿确有错误’呢？我认为， ‘不动产登记簿确有错误’的情形应当包括如下两种情形：第一，由于房地产登记机构工作失误，误把权利人张三写成了李四； 第二，标的不动产的原权利人为A，但根据法律规定，标的不动产的权利人已变更为了B，但是不动产登记簿尚未作变更。根据法律规定，标的不动产尚未作变更登记，但物权人已变更的情形（登记的物权人和实际物权人不一致或不完全一致的情形）有：1、法律文书导致的物权变动；……2、继承或遗赠导致的物权变动；……3、合法建造、拆除房屋等事实行为；……4、在上海，依据92方案动迁的，同住人是共有人（不考虑时效）；……5、夫妻共有的房产只登记了一方的名字，另一方也是物权人（共有人）；”
但是遗憾的是，相关权威著述却作了相反的解读，也有很多持有错误观点的案例。
1、权威著述的错误解读
（1）《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（最高人民法院物权法研究小组编著，人民法院出版社2007年版）第95页认为，（借名买房法律关系中）不动产的事实权利人可以提起确权之诉，否定不动产登记簿的权利推定力，可考虑从以下角度确定事实权利人：（1）案涉房屋产权证的保管人；（2）案涉房屋相关款项、费用的支付人；（3）案涉房屋原出让人的证明；（4）案涉房屋的实际处分人。【即借名买房法律关系中，借名人享有所有权并可通过确权之诉确认其所有权】
（2）《物权法解释（一）理解适用与案例指导》【最高人民法院民事审判第一庭编著，法律出版社出版，2016年版】第44-45页对《物权法解释（一）》第2条做了如下解读：“不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力。……就登记生效的物权变动而言，《中华人民共和国物权法》第十六条规定（不动产登记簿是物权归属和内容的根据。）体现的精神是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。这里主要包括了两层含义：一方面，不动产登记（簿）的推定力是指法律上的权利推定。理论上，被推定的法律要件可以是一个事实（事实推定），也可以是一种权利状态（权利推定）。前者是指法律规定以某一事实的存在为前提，并以此来认定待证事实存在的推定；后者是指立法者在法律上就某一特定的权利或法律关系不待对有关的要件事实进行证明就直接对其现状是否存在予以推认的情形，即直接根据前提事实而并非要件事实来推定该项权利存在或不存在的法律状态。从不动产登记簿的制度演进和法律赋予的功能看，不动产登记簿对有关不动产的面积、坐落、结构、层数、用途等自然状况的记载不能适用推定力。另一方面，不动产登记（簿）推定力作为一种权利推定，本质上只是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。因此，诉讼中，若当事人就登记簿上记载的物权归属和内容发生争议，则登记簿上记载的物权人首先被推定为真实物权人，对此无须再行举证证明。但作为一种法律拟制事实，登记表彰的物权状态并不总与真实物权状态相一致，故在民事诉讼中允许对此提出异议的当事人通过举证证明真实的物权状态，如果其能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以依法来信该证据，进而对点正物权状态作出相应认定。……发生在登记“名实不符”情形下的登记物权人与真实物权人之间。比如，登记的不动产所有权实际上属于多人共有但仅登记在一人或部分人名下，导致不动产登记部分名实不符，实践中较多地发生在合伙共有财产、家庭共有财产、房地产合建财产登记在一人或数人名下：又如， 因避税、规避债务等原因，实践中存在许多借名登记的现象，即不动产的真正所有权人借用他人的名义进行登记 ；此外，也有在不动产代理登记中，代理人侵害本人利益，将自己登记为所有权人的情形；等等。 对于这些不动产登记物权人与真实物权人之间因内部关系发生的争议，真实物权人可以通过不动产确权诉讼或执行异议之诉等主张权利，人民法院应当依据不动产物权变动的基础法律关系来确认物权的归属 。……”
2、持有错误观点的案例：
（1）最高人民法院（2019）最高法民申3846号民事裁定认为，在借名买房法律关系中，出名人（登记人）不是实际所有权人，借名人（注：一般表现为实际出资、占有、使用标的房屋的一方）对标的房屋享有所有权并可排除普通金钱债权人的执行。
（2）河北高院（2019）冀民终12号民事判决认为，借名买房（房屋代持），实际权利人（借名人）可以排除法院对登记在出名人（名义产权人）名下房产的执行。
注：本文所涉案例都是《民法典》生效之前的案例，因此本文所引用的法条也都是《民法典》生效之前的法条。
二、借名人对标的房屋不享有物权
（一）登记的权利人推定为不动产物权的所有人
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”
根据上述法律规定，不动产物权的变动以一般登记为生效要件，登记的不动产权利人推定为物权人，有证据证明不动产登记簿确有错误的除外。
（二）借名买房不是法律规定的例外情形
何为“不动产登记簿确有错误”呢？我认为，“不动产登记簿确有错误”的情形应当包括如下两种情形：
第一，由于房地产登记机构工作失误，误把权利人张三写成了李四；
第二，标的不动产的原权利人为A，但根据法律规定，标的不动产的权利人已变更为了B，但是不动产登记簿尚未作变更。根据法律规定，标的不动产尚未作变更登记，但物权人已变更的情形（登记的物权人和实际物权人不一致或不完全一致的情形）有：
1、法律文书导致的物权变动
《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 《物权法解释一》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。” 总结上述法律、司法解释的规定，可以导致物权变动的法律文书有两种：
（1）人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；
（2）拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书；
《民诉法解释》第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” 拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时标的物所有权即发生了转移，而此时可能还未办理变更登记，即登记的所有权人和实质的所有权人不一致。
2、继承或遗赠导致的物权变动
《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”继承或者受遗赠开始时，不动产所有权就发生了变动，但是登记簿可能还没有发生变更，这就导致不动产登记簿记载的权利人和实际权利人不一致。
3、合法建造、拆除房屋等事实行为
《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上述事实发生时所有权已经发生变动，但是不动产登记簿上可能还未登记，这也会产生不动产登记簿记载的权利人和真实的所有权人不一致的情况。比如，农村自建房，房屋建好，相应的农户即享有了所有权，而非要等待办了产证才有所有权。
4、在上海，依据92方案动迁的，同住人是共有人（不考虑时效）
5、夫妻共有的房产只登记了一方的名字，另一方也是物权人（共有人）
很明显，借名买房不属于上述登记权利人和实际权利人不一致的情形。借名人和出名人对标的房屋物权归属的约定是合同，是债权债务关系（债分四种：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债）。辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号民事判决认为：“双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。”这一观点不对之处就在于“安排”是债权债务关系，而“处分”这个概念使用不对。
三、借名人不享有物权期待权
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
借名人不符合上述规定（也不可参照适用），理由如下：
1、“借名人”不是“买受人”，而且两者有本质的区别，不能类推适用。买受人和被执行人之间是买卖合同关系，买受人据以排除强制执行的法理依据是买受人对执行标的物（房屋）的物权期待权优先于申请执行人对执行标的物（房屋）的普通债权。但是，借名人和被执行人（出名人）之间的法律关系虽然本质上也是债权债务关系【注：代持协议一般为合法有效的协议，在此不展开论述】，但是明显不是买卖合同关系，很难讲借名人对执行标的物享有物权期待权。
2、借名人是向案外人（原房屋所有人）支付的房款，不是向被执行人支付的房款。这和第三个要件的规定也不一致。
3、借名人之所以要借名买房，一般是出于规避限购政策、规避限贷政策、享受本不属于自己的优惠政策或福利等不合法的目的。因此，执行标的物没有从被执行人名下过户到借名人名下，一般是由于借名人自身的原因。从这个角度讲，第四个要件一般也不符合。
注：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条等规定同样不适用。
四、不宜通过类推适用或扩大解释等方法认定借名人享有排除执行的权利
不宜通过类推适用或扩大解释等方法认定借名人享有排除执行的权利，因为：
1、对申请执行人合法权利保护的需要
（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等相关规定对于法院支持执行异议规定了严格的条件（比如，第28条规定的四个要件），做此严格规定的原因就是为了在保护案外人的合法权利的同时，也要保护申请执行人的合法权利。如果能够随意的类推适用，扩大解释相关的规定以排除执行，则被执行人的财产将可能大幅减少，这对于申请执行*权人**利的保护是十分不利的。
（2）从部分高院的规定看，借名买房的借名人所提出的执行异议也不应得到支持。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。……”根据该规定，“债权人查封”是借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的障碍。从该规定可看出，该规定的立法本意是这个障碍是借名人不能通过保全异议或执行异议（之诉）涤除掉的【善意第三人的权利优先于借名人的权利受到保护，对此应该没有争议。该条规定把“债权人查封”和“善意第三人”并列，由此可以看出，该条规定的本意是“债权人查封”优先于借名人的权利（申请查封了房屋的债权人的债权优先于借名人的债权）】。
2、规范市场交易秩序的需要
有些人通过借名买房等方式规避政府的政策，导致政府的政策在目的实现上效果有所减损，但却滋生出很多的纠纷。不支持借名人执行异议（之诉）的判决能够实现由“特殊预防”实现“一般预防”的效果，这对于规范市场秩序是有利的。反之，如果法院支持了借名人的执行异议（之诉），就会导致更多的人借名买房，就会产生更多的纠纷，也会导致出名人的债权人可能因无法知晓出名人的责任财产（房产）是否为其所有，而不敢与之交易，这对于鼓励交易原则是相违背的。
五、多数裁判认为借名人无权排除执行
如：最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决、广东高院（2018）粤民再178号民事裁定、海南省高级人民法院（2018）琼民申924号民事裁定、福建高院（2019）闽民申443号民事裁定、北京市第二中级人民法院（2018）京02民终3125号民事判决、北京市海淀区人民法院（2017）京0108执异183号执行裁定、上海市松江区人民法院（2018）沪0117执异25号执行裁定。