——以杨某容留他人吸毒为例
摘要：近年来，公检法系统始终把打击*品毒**犯罪作为刑事工作中的一项重要任务，坚持“严打”方针，依法从重从严惩处了一大批*品毒**犯罪分子，为国家禁*品毒**事业作出了重要贡献。2019年至2020年5月，全国检察机关共批捕*品毒**犯罪108663人，占全部刑事案件的8.47%，同比下降29.84%；起诉*品毒**犯罪143294人，占全部刑事案件的6.13%，同比下降21.31%。各类*品毒**犯罪依照刑法规定及最高法、最高检司法解释能清晰明了进行定罪量刑；但涉及到容留他人吸毒并代买*品毒**用于吸食的行为应如何定性尚存疑虑，本文旨在结合相关案例对该行为进行研究，以期解决司法实践中遇到的问题。
关键词：容留他人吸毒 贩卖*品毒** *品毒**代买 吸食*品毒** 贩毒获利
一、案情介绍：
2021年1月27日晚上，杨某明带上病毒和*古麻**混合物来到杨某家中，随后杨某与杨某明在杨某家中二楼客厅的茶几上采用烫吸方式进行吸食。2021年1月29日21:15和21:17分，陈某与陆某分别通过微信转账600元给本案被告人杨某，杨某用该1200元买了10颗*古麻**和0.5克*毒冰**。当晚23:00到2021年1月30日凌晨2点左右，杨某与陆某、陈某一起在杨定兴家中二楼的茶几上采用烫吸的方式进行吸食。2021年1月30日14:47分，陆某微信转账1000元给杨某，杨某用该笔转账构买了10颗*古麻**和0.2克*毒冰**。当天下午，杨某与陆某、杨某明一起在杨某家中二楼茶几上采用烫吸的方式进行吸食。因涉嫌容留吸毒罪，杨某于2021年1月30日被武胜县公安局抓获归案。
二、分歧意见
针对此案行为人构成的具体罪名，司法领域不同部门和学者产生不同看法，由此产生如下分歧意见：
有观点认为：容留他人吸毒并代买*品毒**的行为构成贩卖*品毒**罪及容留他人吸毒罪并以数罪并罚论处。
检察院以容留他人吸毒罪起诉：贩卖*品毒**罪在客观方面表现为以营利为目的有偿转让*品毒**或为了贩卖而收购*品毒**的行为，贩卖前提是以营利为目的。本案中被告受他人邀约代购数量极少*品毒**并用于共同吸食的行为并未体现以营利为目的，应以容留他人吸毒罪论处。
三、争议焦点
1.杨某代买*品毒**的行为是否同贩毒者构成共同犯罪，是否构成贩卖*品毒**罪？
2.代买*品毒**后容留他人到其住所共同吸食*品毒**的行为能否认定为从中牟利？
三、相关问题的法理分析
一是对共同犯罪的认定。《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“传统刑法理论认为，‘犯罪’是符合犯罪的所有成立条件的行为，所以，‘共同’犯罪就必须是在犯罪成立的所有方面‘共同’。”而我国刑法之所以规定共同犯罪，在对参与人数众多的案件区分中主犯、从犯，“根本目的是为了打击首要分子与主犯”，便于每个犯罪分子能罚当其罪，体现刑罚宽严相济的原则。而该案中行为人作为一个*品毒**的代买者，主观上并不具有和贩毒者共同贩卖的故意，购买*品毒**主观目的是伙同他人一同吸食，更不谈以贩卖*品毒**营利，和贩毒者达成贩卖共意。明确购毒者不是用于*品毒**犯罪，而是用来自用，所以行为人和购毒者明显不存在共同的犯罪意图。既然主观方面不构成共同故意，犯罪成立的所有方面更无从构成共同犯罪，以贩卖*品毒**罪共犯论处有失偏颇。
二是对代买*品毒**行为的分析。对代买*品毒**行为应就代买意图及代买主动性进行区分。行为人主观以营利为目的，指靠代买营利发财，符合“以营利为目的贩卖*品毒**”的主观构成要件，“居中倒卖者属于*品毒**交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与*品毒**交易并从中获利。”如与购买者达成交易合意并从上家构买*品毒**交付给二人时构成贩卖*品毒**的既遂。本案中，杨某受他人委托代买*品毒**并容留他人在其控制居所内共同吸毒的行为，属于受吸食为目的的购毒者委托，主观意图相对被动。“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，*品毒**数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有*品毒**罪的共同犯罪”。因与本案购毒者共同持有数量未达到非法持有*品毒**罪标准，亦不构成非法持有*品毒**罪。其次就行为人的积极主动性而言，若主动与贩毒者联系，不论是居间介绍、居中倒卖，亦或是与贩毒者共谋，积极主动配合贩毒者，充当贩毒的“马仔”、为其扩大*品毒**对社会影响提供方便便利的，均应当认定为贩卖*品毒**的共犯。
三是代买*品毒**并伙同购买者在其居所内对该购买*品毒**进行共同吸食的行为的定性。参考案例孙某贩卖*品毒**与容留他人吸毒案： 2021年7月18日，孙某以5100元的价格从武汉市一男子手中购买*品毒**甲基苯丙胺(约2g)，将购买的*品毒**藏匿下衣口袋，乘坐动车从武汉市返回马鞍山市家中。2021年7月19日0时许，孙某在微信中主动联系缪某，将其从武汉市购买的*品毒**甲基苯丙胺(约0.2g)以700元价格贩卖给缪某，并容留其在马鞍山市雨山区凡尔赛公馆家中吸食*品毒**甲基苯丙胺。2021年7月26日，被告人孙某在鞍山市雨山区凡尔赛公馆家中容留张某吸食*品毒**甲基苯丙胺。孙某于2021年8月12日被马鞍山市公安局开发区分局传唤到案。法院最终认定，孙某构成贩卖0.2克甲基苯丙胺的既遂，同时构成容留他人吸毒罪，两罪并罚。该案中与杨某代买行为的区别是，孙某主观上购买*品毒**系以营利为目的贩卖给他人，且前期为贩卖*品毒**做了大量准备工作，一次性买下5000元*品毒**并联系买家分批次卖出（有前期准备分装工具及以700元的价格卖出0.2克甲基苯丙胺的事实相应证）。“使*品毒**流通扩大化，危害了大众健康，并且违反了国家*品毒**管理制度的，应当以贩卖*品毒**罪进行处罚。”而杨某前期并无犯意，乃受购毒人委托无偿代为购买*品毒**，待*品毒**到手后由自己和被委托者自行吸食，并未使*品毒**流通扩大化。
对于帮助他人代买*品毒**并参与吸食的行为定性。本案中，杨某共三次容留他人到自己控制住所内进行*品毒**吸食，三次都参与吸食他人*品毒**。“行为人向吸毒者收取毒资并给付*品毒**的，应当认定为贩卖*品毒**的行为。确属为吸毒者代购*品毒**且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。前款所称的代购*品毒**，一般是指吸毒者与*品毒**卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的*品毒**，或者虽未联系但委托代购者到其指定的*品毒**卖家处购买仅用于吸食的*品毒**，且代购者未从中牟利的行为。”行为人在容留他人吸毒期间，参与吸食的行为是否应当认定为从中牟利？
四、本案定性
纵观全案，第一次杨某明带上*品毒**来到杨某住所并邀请杨某共同吸食*品毒**，以抵用容留在他人住所费用。因刑法保护法益机能是通过“禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的犯罪行为”而实现。根据我国刑事诉讼法第一百七十五条第四款、第二百条第三项相关规定，“存疑应当有利于被告人”。当案件事实存疑时作出有利于被告人的选择，实际上就是摒弃有罪推定的思维惯性，以可能放纵罪犯的小风险来换取刑法的理性适用，从而保障不特定多数无辜之人的合法权益不受侵犯。回到本案，当无法证明杨某分吸*品毒**的行为属于牟利还是收取容留他人费用，按存疑有利于被害人原则，可以理解为第一次吸毒者为租用杨某住所而提供租住费，同理推定第二、三次杨某为杨某明和陆某购买*品毒**后，吸毒者因需要租住杨某住所而延用以往惯例将*品毒**与杨某分食，杨某吸食部分也仅为对容留他人吸毒费用的收取。当然，若无第一次杨某明无偿提供*品毒**杨某吸食，或者行为人明确表示同他人分享*品毒**是自己需要的报酬，可理解对吸食者而言*品毒**也需要金钱购买，此处的获得*品毒**行为也是牟利表现，此时应以贩卖*品毒**罪论处。
经过反复论证、查找类似经典案例、详阅法律法规及司法解释，参考三大会议精神，最终武胜县人民法院审理认定：杨某多次容留他人吸食*品毒**的行为侵犯了社会的正常管理秩序和人民的身体健康，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，以容留他人吸毒罪论处。
五、结语
随着时代的多元化，犯罪分子犯罪方式日趋多样化，其中“代购”*品毒**行为日益增多，*品毒**犯罪研究成为当下热点。我国刑法典目前并未明确规定“代购*品毒**”及“代购”犯罪这一行为，具体到司法实践中涉及到*品毒**代购案例在罪与非罪、此罪与彼罪中可能会存在模糊不清、难以判定的情况。笔者以杨某容留他人吸毒并帮助他人代买*品毒**作为切入点，对代买*品毒**是否涉及到贩毒罪共犯性质、代买行为性质、是否牟利性质结合三大会议纪要及典型案例进行分析，旨在梳理各界对代类似犯罪行为不同的认定观点，以期对司法实践中代买*品毒**这一行为从定罪量刑上提供一个更加完善的判断标准，进一步为完善四川省的*品毒**犯罪制度提供参考借鉴。
（邓敏 文章指导 邓长志 张明涛）
参考文献：
1.张明楷：《共犯的本质》，载《政治与法律》2017 年第 4 期
2.张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003 年第 2 期。
3.最高人民法院：关于印发《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》，颁布于2015年5月18日，法〔2015〕129号。
4. 孙桂京，“对居间介绍*品毒**犯罪与代购代卖*品毒**犯罪的理解和应用”，法治与社会2021,10月中期。
5. 2018年浙江省高级人民法院关于办理*品毒**案件中代购*品毒**有关问题的会议纪要，浙高法〔2018〕40号
6.张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版。
7. 〔2018〕云刑终236号：丁济建*私走**贩卖运输制造*品毒**容留他人吸毒二审刑事判决书。
8.裴蕾：“存疑有利于被告人原则的法理根基与司法适用”，观察与思考2021年第2期。
9.张添：“代购*品毒**行为的刑法学剖析”，法学研究—法制博览，2021年01月。
10.刘明祥：“论犯罪参与的共同性：以单一正犯体系为中心”，中国法学，2021年第6期。
11.最高人民法院关于印发《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，法〔2008〕324号。