转载自微信公众号刑事江湖
贿赂犯罪的揭露和审理过程中，许多犯罪嫌疑人（被告人）及其辩护人都提出，所指控的受贿数额中有不少是过节收受的礼金、红包，是“人情往来”“感情投资”，中国社会是一个人情社会，收受红包不应是贿赂，不应列入受贿数额。目前，我国的司法判例中，同样的情形，有的法院判决认定是贿赂，有的判决不认为是贿赂。受贿罪的认定是一个复杂的问题，需要我们针对不同的情况，细细斟酌！切实维护好“人民公仆”的合法利益，在大力反腐的同时，也要保护被告人的合法权益。
一
构成受贿罪需要同时具备“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”两个要素
[微风]“利用职务上的便利”
2003年最高法公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。也包括“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，即行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
[微风]“为他人谋取利益”
2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条 第一款： 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”：
(一) 实际或者承诺为他人谋取利益的
[浮云]注解
承诺为他人谋取利益即可认定为他人谋取利益，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋取的事项是否已完成均在所不问，既不影响定罪也不影响既遂的认定。
(二) 明知他人有具体请托事项的;
[浮云]注解
只要收受财物与职务相关的具体请托事项建立起关联，即可以认定为受贿罪。包括两种情况：
一是 行贿人告知受贿人具体请托事项，或者受贿人基于客观情况能够判断出行贿人请托事项，受贿人收受对方财物的，虽然尚未实施具体谋取行为，也应认定为受贿人“为他人谋取利益”；
二是 受贿人知道或应当知道行贿人的具体请托，但不想具体实施为对方谋取利益的行为。此种行为同样侵害了国家工作人职务的廉洁性，是受贿人“为他人谋取利益”
(三) 履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的
[浮云]注解
肯定了事后受贿。履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但是在履行职责后收取他人财物的，只要该收取财物与其先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样认定为贿赂。需要注意：事后的时间间隔没有限制，但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。
第二款： 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。
[浮云]注解
此款解决的是行贿人与受贿人之间存在制约关系的情况下，如何区分“人情往来”“感情投资”与贿赂之间的界限。对于与职务无关的“感情投资”好区分，对于与职务有关的区分也比较难。司法解释设置两个限制：一是收受财物3万元以上。如果不满3万元的,则不构成受贿罪,只是作为一般的违法或者违纪处理。二是可能影响职权行使。
这里的“3万元”能否累计的问题？我们认为，这里的3万元，单个人是可以累计的。也即如果一个下属，多次给受贿人送不足3万元的财物，也没有具体的请托事项，但是多次累计后可以达到3万元的，此种情况，我们认为构成受贿罪。相反，多个行贿人向同一受贿人行贿，每个人都不足3万元，但是累计可以达到3万。比如一个领导，10个下属每人送3000元给其，累计达到3万，对于此种情形，我们认为不符合此款的规定，不构成受贿罪。
我们认为，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。
[浮云]案例
张金宝受贿二审刑事判决书--铜陵市中级人民法院刑事判决书（2016）皖07刑终99号
法院认定“针对上诉人张金宝及其辩护人提出其在逢年过节收受叶翔等26人价值25.85万元的财物属于人情往来，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张金宝在2012年至2014年节假日期间多次收受叶翔等22名与之具有上下级关系的下属及桐城市龙眠街道太平居委会支部书记安志德以“过节看望”名义所送钱、卡价值22.8万元。上述人员没有具体的请托事项张金宝亦未为其谋取利益且收受上述人员财物每人未达到三万元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，该部分事实可不以犯罪论处。故上诉人张金宝及其辩护人此节部分上诉理由及辩护意见予以采纳。”
二
收受他人没有具体、明确请托事项之‘感情投资’财物，不能认定为受贿罪
中国是一个人情味很浓的国家，这是世人的共识。很多的时候，逢年过节，中国人都有相互收受礼金、红包的习惯，称之为“人情往来”或者“感情投资”。我国刑法明确收受贿赂同时具备“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”两个要素，同时收受财物必须具有非法性。因此收受“礼金”“红包”，缺乏“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”，就不应该认定为构成受贿罪。因此我国目前，相关行政规章和*党**纪均将典型的收受“礼金”“红包”作为一般违纪违法行为认定。
原最高人民法院副院长、现司法部长熊选国博士，也认为，“没有具体请托事项，而只是利用过年、过生日送钱收钱的，则只能按照违纪处理”（熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学2005年出版社，第288页）。
[浮云]案例一
最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第218号--姜杰受贿案中，认定了：仅仅处于人情往来，不具有为他人谋取利益的意图及行为，属于不正之风，应按照一般的违纪处理，不应认定为受贿犯罪。
[浮云]案例二
被告人曹某，在担任深圳是道桥维修中心主任、路桥建设集团董事长期间，收受路桥建设集团下属7个单位负责人节日所送的礼金或购物卡价值共计42.8万元。一审法院认为，对于被告人收受路桥建设集团下属单位所送的礼金或者购物卡，这几家单位在送礼时，均未提出具体要求，也没有证据证明曹某在管理公司过程中给予这些单位特别的照顾，因此，这些礼金或购物卡不宜作为犯罪金额予以计算。一审判决后，检察机关抗诉。二审法院维持一审的认定。（作者：《王纳购物卡应当计入受贿金额》，《广州日报》2011年06月13日）
[浮云]案例三
李某甲犯贪污罪、受贿罪一审刑事判决书--临泉县人民法院刑事判决书（2015）临刑初字第00045号
起诉书指控： “7、2011年7月，李某甲在儿子李晓斌结婚时，收受临泉县林业局苗圃场5000元。8、2013年1月，李某甲在其孙子出生时，收受临泉县林业局苗圃场5000元。”
法院认为： “关于辩护人提出第七起、第八起系人情往来，不应认定为受贿的辩护意见，经查朱某、詹某、马清彬三人与李某甲相识，礼金数额较小，未超出人际间正常交往的礼金范畴，且没有请托事项，系正常人情往来，不应认定为受贿，该辩护意见，应予以采信。”
三
请托人无请托事项时，数次给予数额较小的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大的财物，受请托钱收受的财物是否应计入受贿数额？
上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处2006年印发的《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》对“行为人接受不具有具体、明确请托事项的‘感情投资’，能否认定受贿犯罪”问题了作了如下规定：“对于收受他人不具有具体、明确请托事项的‘感情投资’的行为，一般不能认定为受贿犯罪。如果‘感情投资方’多次给予行为人数额巨大的财物，最后行为人接受具体请托为其谋取的，应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计，以受贿犯罪论处。上述数额巨大的财物，一般掌握在2万元以上。”
上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处2006年印发的《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》的上述规定被2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所采纳，其第十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额”。
这一款是什么意思？它规制是此种行为：请托人一开始并没有提出请托事项，前期都是感情投资，多次给国家工作人员财物，之后突然提出请托事项。请托人提出请托事项后，继续给国家工作人员的财物，当然算贿赂。那么之前的给的财物算不算贿赂？司法解释明确规定，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。如果财物数额不在一万以上的，不应当计入受贿数额。
[浮云]观点
我们认为，行贿人长期连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，期间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额。在认定时应注意以下两点： 一是 收受的连续性，这是得以在法律上将之作为整体行为对待的事实基础； 二是 排除人情往来因素。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款是针对同一行贿人的规定，不存在需要针对不同行贿人所送的财物进行数额累计的问题。
[浮云]案例
最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第1149号---毋保良受贿案。合肥市法院认定被告人受贿数额中的非法礼金166万元，不以犯罪论处，从受贿数额中予以扣除。安徽省高级人民法院认可合肥市中级人民法院的判决。
四
如何理解多次受贿未经处理的累计计算
2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第1款规定，“对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额”。
此款主要针对的是小额贿款的计算问题。《解释》明确多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额，主要借鉴了刑法对于多次贪污的数额计算规定。这里的未经处理，既包括达到定罪标准未受处理，也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款，虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，也应当依法定罪处罚。这里的处理包括刑事处罚和*党**纪、行政处分，已经受过处理的原则上不再累计。
[浮云]注意
司法实践中，很多的判决中都错误的理解的此款。在受贿犯罪中，我们需要区分两个概念：根本就不是受贿罪与数额达不到不构成受贿罪。前者，表明行为人没有利用职权、为他人谋取利益，因此不是受贿。如行为人收入多人没有超出人情范围的礼金。此种情况的礼金，不是贿赂，也不能累计。后者，表明行为人利用了职权，同时为他人谋取了利益，已经构成了受贿。但是可能每次数额都达不到司法解释规定的3万元或者1万元，但是受贿人具有受贿的连续故意，属于我们理论上讲的连续犯，因此数额需要累计计算。
[浮云]案例
作者办理的部分职务犯罪：
2015年 淮北市教育局闫某某玩忽职守案
2016年 合肥市商务局喻某受贿、挪用公款、滥用职权案
2017年 安徽省公安厅王某受贿案
2017年 安徽省公安厅张某受贿案
2018年 合肥市瑶海区席某滥用职权案
2018年 安庆市房管所龚某挪用公款案
2018年 宿州市人民医院马某某受贿、挪用公款案
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行江
武汉大学法学博士，安徽省法学法律专家库成员；合肥市十佳律师；合肥市首席法律咨询专家库成员；安徽大学法学院副教授、硕士生导师；刑事法与程序法学系副主任；北京隆安（合肥）律师事务所律师；安徽省律协刑委会委员；安徽省检察院刑事业务部咨询专家；安徽省人大常委会内司委特聘专家；安徽省青年法律工作者协会会长；安徽省刑法学会理事；湛江国家仲裁委员会委员。