河南郭力律师事务所 郭力律师
建筑工地往往由施工总承包单位承包后，再进行专业分包和劳务分包，为了规避住建部门的行业监管，往往个人借用劳务分包公司名义进行劳务分包，然后以劳务分包公司名义与班组长签订承包合同，班组长再组织人员进行施工。然而，对于劳务分包合同及劳务分包公司与班组长签订合同的性质及效力出现了不同的观点和看法。现根据相关法律实务，就相关问题进行再研究，与读者分享与探讨。
一、何为劳务分包？何为班组长？
劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。劳务分包形式目前有三种：
第一种 自带劳务。自带劳务承包指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。
第二种 零散劳务。零散的劳务承包指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。
第三种 成建制劳务。成建制的劳务分包指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。
在自带劳务承包中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系，但关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。
在零散的劳务承包中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担。
班组长是指上述自带劳务或成建制劳务中对某一种或两种专业进行劳务承包的负责人。无论自带劳务还是成建制劳务的班组长与自带劳务或成建制企业之间存在劳动关系。
二、班组长组织的劳务人员与班组长及劳务公司的法律关系
（一）合法的班组长组织的具体施工人员与班组长之间只存在管理与被管理、考核与被考核的关系，但是班组长与施工人员之间并不存在劳动关系或劳务关系。成建制或自带劳务的班组长选聘的施工人员很可能与成建制或自带劳务的企业之间存在劳动关系。
住房和城乡建设部与人力资源和社会保障部于2022年8月2日发布了修改后的《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2019〕18号，根据建市〔2022〕59号修改），该办法第八条修改为：“全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。”也就是说不再强调建筑企业与建筑工人之间必须是劳动关系。但是，该条仅是说“对不符合建立劳动关系情形的”。何为不符合建立劳动关系情形？在实务中很难区分。笔者认为主要有两种情形，分述如下：
第一种情形 建筑领域，存在“承担用工主体责任不等同于建立劳动关系”的特殊情形。建筑领域，对于包工头个人雇佣的建筑工人，工人与包工头之间成立雇佣关系，工人与包工头的上家单位之间没有成立劳动关系的“双方合意”，所以，法律上不认为包工头雇佣的工人与包工头上家单位直接建立劳动关系。只是，在发生工伤事故时，法律规定由包工头的上家单位（具备用工主体资格，可以理解为有营业执照）承担“用工主体责任”，这里的用工主体责任也就是，要承担工伤保险待遇支付责任，但不意味着两者成立劳动关系。
对此，最高院在《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条明确指出：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高院对此有明确的答复意见。
住建部之所以发明“书面用工协议”这个词，一方面，是注意到了“承担用工主体责任不代表建立劳动关系”这一法律问题。另一方面，也是为了保护包工头雇佣的工人的利益，确保发生工伤事故时，工人可以凭借用工协议申请工伤认定、主张劳务公司承担用工主体责任，支付工伤待遇。
第二种情形 人社部和住建部对于超过法定退休年龄的建筑工人的劳动者主体资格持否定态度
人社部倾向于达到法定退休年龄的工人与用人单位之间不能建立劳动关系，但不影响工伤保险待遇的承担和享受。
对于存在这两种情形，不再强制要求用工企业与劳动者签订劳动合同，但可以签订用工协议，该协议性质上属于劳务合同或雇佣合同。
（二）不合法的班组长与劳务企业及施工农民工的关系
不合法的班组长又分为如下几种：第一种，名为劳务企业的班组长，但与劳务企业之间不存在劳动关系；第二种，名为班组长，实为违法工程分包；第三种，名为班组长，实为违法劳务分包。
不合法的班组长与施工企业的关系为违法工程分包或者违法劳务分包合同关系。
不合法的班组长与其招聘的人员之间属于雇佣关系。
部分学者认为，班组长与劳务分包企业之间签订某一专业的劳务承包合同有效〔1〕，但笔者认为，该观点错误。其是从经济学的角度认为是合法有效的关系。住建部建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第五款规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的”该条与2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）对于劳务分包的区别就是把“劳务分包人”修改为“专业作业承包人”，尽管名称不同，但内涵基本一致。而住建部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义中明确解释“此种情形是依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房城乡建设部第19号令）第九条规定：“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，对劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，或与其他单位、班组、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包行为。”因此，劳务公司承接劳务分包后，再将部分劳务分包给班组的合同，属于无效合同。
至于班组长与其招聘的人员的关系，在上述分析中已详述。
三、班组长权益维护方式
（一）合法班组长权益维护。由于合法班组长与企业之间存在劳动关系，如果因合法承包发生纠纷，应按照劳动纠纷处理。
（二）不合法的班组长权益维护。如果是名为班组长，实为违法工程分包。可以实际施工人的身份，按照建工司法解释一第43条向违法分包企业及发包人主张权利。当然，如果是层层分包情形，其只能向合同相对人主张权利〔2〕。如果名为班组长，实为违法劳务分包。这种情形，班组长与劳务公司之间就是劳务合同关系。
（三）应否支持施工班组向发包人或承包人主张工程价款或劳务费。司法实践大致存在三种观点：1.施工班组不属于法律意义上的实际施工人，不享有突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利〔3〕;2.施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程价款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资〔4〕;3.施工班组有权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人或承包人先行垫付被拖欠的农民工工资〔5〕。
四、劳务分包及班组长劳务费救济管辖
劳务分包合同纠纷究竟是否属于专属管辖，实践中有不同认识。最高人民法院在新建工司法解释一理解与适用中认为，劳务分包合同从性质上属于建设工程施工合同，应属于专属管辖〔6〕。（2021）最高法民辖56号的观点与该书观点一致。但是，最高人民法院在最高法（2019）最高法民辖71号裁定认为，案涉合同性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖〔7〕。笔者认为，纯粹的劳务分包合同应按照专属管辖为宜，有利于当事人进行维权。如果名为劳务分包，实为工程分包，当然属于建设工程施工合同纠纷，不应存在管辖争议。如果劳务分包合同存在仲裁条款，且该劳务分包系真正的劳务分包，就应当直接向相对人主张仲裁即可。如果名为劳务分包，实为违法分包情形，假如存在仲裁条款，而与承包人、发包人之间不存在仲裁条款，其只能在仲裁中要求相对人给付劳务费，而不能将非合同相对人的承包人或发包人列为被申请人。
劳务班组长如果是纯粹的劳务分包，其救济途径可以参考劳务分包合同进行主张权利。如果劳务班组长与农民工都一起干活，只是出头签订合同，其并没有额外收益，该班组长应作为农民工，按照农民工工资支付条例规定，向劳动监察部门投诉或直接向法院诉讼。如果劳务班组长与施工人员的工资报酬一起起诉，在劳务分包人将班组长与施工人员工资一起清算时，可以必要的共同诉讼人进行起诉。反之，没有一起清算时，实践中可以一起起诉，法院也往往受理。但是对方很可能以不是必要的共同诉讼人人为由不同意在一个案件中处理。
总之，劳务分包及班组长的定性存在争议，直接影响到案件的处理，建议国家出台相关司法解释解决相关问题。
备注：
〔1〕肖太寿《建筑企业与班组长签订专业分包合同的合法性分析及实际操作策略》
〔2〕2022年1月7日，最高法院民一庭公众号发布文章，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
〔3〕（2019）最高法民申5594号。乐**（班组）与彭云*之间是“劳务合同法律关系”并非“建设工程施工劳务分包合同关系”。
〔4〕(2021)青01民终2341号判决认为：北京华基晟德公司与张家志签订《内部班组承包协议》属劳务合同……张家志的劳务款理应由该合同的相对方北京华基晟德公司支付。
〔5〕（2020）湘31民终1250号 最高法2021年优秀判例。该判决认为： 陈艳兵本人及其所组织的刷油漆、涂料的务工人员均系农民工，陈艳兵所诉请支付的欠款实际上都是农民工工资。因此，适用《保障农民工工资支付条例》裁判本案并无法律障碍，争议的是在本案中能否适用上诉人陈艳兵主张的该条例相应条款，即第三十条和第三十六条进行裁判。被上诉人省四公司第三分公司主张本案完全没有适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判的条件，不符合本案事实，没有法律依据，对其该抗辩理由不予支持。
〔6〕最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第64页
〔7〕（2019）最高法民辖71号裁定 伍玉勇、伍卫星等与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书