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前言 ：
很多案件在判决生效后，在债务人无其他可供执行财产时，债权人只得对债务人或第三人名下房产进行拍卖或变卖，尤其是金融机构不良*款贷**清收更是如此。但在司法实践中，经常碰到当法院张贴公告准备拍卖被抵押的房屋时，突然出现第三人主张对房屋享有合法的承租权，以此阻却对房屋的拍卖。关于租赁能否阻却/对抗拍卖，能否对抗抵押权的实现以及以何种形式对抗，一直以来都存有一定争议。为此，本文从该问题出发，延伸到对虚假租赁的认定以及承租人的执行异议在性质上应界定为行为异议还是标的异议，作一简单梳理。
一、关于租赁能否对抗抵押权以及对抗形式的探讨
（一）一个基本没有争议的问题
一个基本没有争议的问题是：后于抵押权设立的租赁，该租赁关系不得对抗在先的抵押权。即当实现抵押权时，原来的租赁合同对新的房屋买受人不具有拘束力；先于抵押权设立的租赁，该抵押权不得对抗在先设立的租赁权。即当实现抵押权时，原来的租赁合同对新的房屋买受人继续有效。这是一个原则性规定，无论是《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，还是上海高院出台的相关规定都有明确表述。
（二）如何理解后于抵押权设立的租赁不得对抗在先的抵押权
如何理解后于抵押权设立的租赁不得对抗在先的抵押权，这与申请执行人以及其他各方的利益密切相关。从目前来看，所谓“不得对抗”有二种解释，第一种：在执行程序中直接由执行法院解除租赁关系并进行清场；第二种，以不带租形式进行拍卖，但法院不负责清场，由当事人自行清场或者在房屋拍卖成交后，由新的买受人清场（如：通过另案诉讼方式）。
《担保法》司法解释第六十六条、《物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《民法典》第四百零五条、《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（三）》等规定中，仅仅是原则性地明确了在后的租赁不得对抗在先的抵押，原来的租赁合同对新的买受人不具有拘束力。但是，对我们上述提到的“不得对抗”应作何种理解，未进行明确、具体的规定，使该问题仍然处于模糊、不确定状态。
但是我们通过检索，也发现，如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条明确规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然，最高院一方面认可了在后的租赁不得对抗在先的抵押，但又明确，拍卖物上的租赁不因拍卖程序而消灭，可以继续存于拍卖物上。言外之意，就是对“不得对抗”采用我们的第二种解释（以不负担租赁形式拍卖，但法院不负责清场，由新的买受人依据法律规定另案诉讼清场）。但是最高院又在该条中加入了但书条款：“但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然，房屋带租拍卖与不带租拍卖肯定会影响拍卖成交概率以及成交价格，会影响到抵押权人的优先受偿权，按照该但书条款，最高院似乎又认可“不得对抗”应当采用上述第一种解释（在执行程序中直接由执行法院解除租赁关系并进行清场）。上海市高级人民法院在《关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见》中提到对于在后设立的租赁，“抵押权实现后，抵押物的买受人要求承租人迁让的主张，一般可予支持。至于承租人的损失可基于租赁关系向出租人主张。”从上海高院该规定看，其对“不得对抗“的理解又倾向于我们上述的第二种理解（以不负担租赁形式拍卖，但法院不负责清场，由新的买受人依据法律规定另案诉讼清场）。
另外，在上海高院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》中，上海高院其实参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，进行完善、补充，规定了明确、完善、可操作的方案：(一)经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现没有影响的，应当在房屋负担租赁权的状态下对其予以变现，在变现的过程中发现对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当依法裁定将租赁权除去后予以变现。依法裁定将租赁权除去后予以变现的，应当重新确定保留价并重新委托变现。(二)经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当直接依法裁定将租赁权除去后予以变现。申请执行人和案外人对执行法院是否应当除去租赁权对房屋予以变现的裁定有异议的，可以依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议。
二、关于虚假租赁的认定及后果问题
进入执行程序后，房屋所有权人为了*制抵**房屋的拍卖，经常会虚构一个租赁出来，常见的操作手法是：房屋所有权人与第三人签一份房屋租赁协议（将租赁日期倒签在抵押权设立之前），房屋所有权人拖欠该第三人债务，约定将房屋长租给该第三人，以租金抵付债务。那么，司法实务中，如何认定租赁的真实性？
在《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》中，上海高院就规定，应当从以下几个方面来认定：(一)出租合同、转租合同等租赁合同。租赁期限为六个月以上的，应当提交书面的租赁合同。租赁合同办理过登记备案手续的，还应当提交相应的证明材料。(二)占有房屋的凭证。如出租人与承租人签订的租赁房屋交接书、承租人在出租房屋所在地物业办理的装修或者入住手续证明以及承租人依照租赁合同缴纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业用费等。(三)租金支付凭证。如承租人向出租人支付租金的转账证明、第三人代为承租人向出租人支付租金的证明以及出租人出具的收款证明等。
司法实践中，如果明显是虚构租赁，当事人则无法提供上述相应占有使用房屋产生的水电费凭证以及租金支付凭证，其向执行法院提出的执行异议也会被驳回。那么，一旦认定为虚假租赁将会有哪些法律后果呢？
首先，执行法院可以依据《民事诉讼法》第一百一十三条的规定对相关责任人予以罚款、拘留；其次，申请执行人可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条的规定提起诉讼要求被执行人、案外人予以赔偿。最后，相关人员若涉嫌构成拒不执行判决裁定罪、非法处置查封扣押财产罪等犯罪行为的，可依法移送追究其刑事责任。
三、执行异议中的行为异议与标的异议
1、行为异议与标的异议区分以及法律后果
在该类执行案件中，承租人通常选择执行异议程序来对抗房屋拍卖程序的启动。一般来说，在执行法院在房屋上张贴拍卖公告后，承租人就会在规定期限向执行法院提出执行异议。我国民事诉讼法中规定了两类执行异议，即行为异议与标的异议。第一类是行为异议，《民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二类是标的异议，《民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
上述《民事诉讼法》第二百二十五条规定的是行为异议，所谓行为异议，是当事人或利害关系人认为执行行为违反法律规定，进而提出书面异议，常见的行为异议如：对于限制出境、拍卖措施违法、不予执行公证文书等。而标的异议是案外人对执行标的提出的书面异议。
之所以要区分行为异议与标的异议，一个重要原因是，两类异议的救济程序以及后果是完全不一样的。在行为异议中，如果一方当事人对法院审查异议的裁定不服，其救济路径是在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院复议，而复议期间是可以不中止执行的，而且整个流程时间短。但是在标的异议中，在人民法院审查该标的异议过程中，人民法院即应中止对该标的的执行，另外，如果一方当事人不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉，整个流程或时间会更长，某种程度而言，对申请执行人会更加不利。
2、带租拍卖属于行为异议还是标的异议
毫无疑问，站在申请执行人角度，如果将带租拍卖的性质界定为行为异议，显然是最有利的，因为这能节省申请执行人的时间；但是如果将其界定为标的异议，显然就有可能将流程、时间拉长，不利于实现申请执行人对执行标的物的尽早处置的目的。
我们认为，带租拍卖界定为 “行为异议”会更合理一些，但是也发现各地法院对于该异议的理解与界定千差万别。比如上海、安徽将该异议按《民事诉讼法》第二百二十七条处理（即按标的异议处理），而广东、福建、江苏将该类异议按行为异议处理。如：上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》中提到：案外人提出书面异议主张对房屋享有租赁权的，执行法院应当依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（二）项和《民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行立案和审查。
四、总结
房屋司法拍卖中存在的诸多问题，一方面是源于我国法律法规、司法解释更多的是一些原则性规定，对于实践操作中的细节性问题未予以明确。在这种情形下，地方法院又会出台一些细致性规定，但又因政策变动，地方法院自身对该问题的理解也在不断变化，导致实务中出现各种问题、矛盾。因此，对该问题的解决，更重要的是如何平衡包括债权人、债务人、买受人在内的各方利益，制定出统一、具有可操作性的规定，以解决实践中出现的各种乱象、问题与矛盾。
上海高院相关规定、意见
（1）《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（三）》
六、 租赁与抵押
31、 租赁的房屋能否进行抵押?如何实现抵押物的优先受偿权?
出租人可以将出租的房屋进行抵押，租赁不影响抵押权人实现其优先受偿权。同时，抵押权的实现亦不影响租赁合同的继续履行，也就是说，租赁合同的效力及于买受人。
租赁关系直接针对的是房屋使用、收益的权利，而抵押权针对的是房屋的交换价值，二者并无本质冲突，出租人可以对房屋行使充分的处分权。抵押权人对已出租的房屋同意抵押的，该风险由其自行承担，抵押权人不能以该权利对抗承租权。抵押权实现后，也不影响租赁合同的履行。为此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。
32、 抵押的房屋能否进行租赁?租赁合同是否有效?
抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。
《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。
同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。
（2）《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见》
四、 不动产上认定抵押权与租赁权的实现顺序
根据《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权认立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序。审判实践中，可区分以下情况进行处理：
1、 不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。
2、 不动产抵押权登记前，不动产租赁合同已经登记备案的，租赁关系不受抵押权的影响。
3、 不动产抵押权登记前，不动产租赁合同虽未登记备案的，但租赁关系实际存在的，如承租人已经实际占有使用不动产的，租赁关系不受抵押权的影响。
五、 抵押将已抵押的不动产出租的，不动产抵押权实现时，不动产租赁关系的处理
根据最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对买受人没有具有约束力。因此，抵押权实现后，抵押物的买受人要求承租人迁让的主张，一般可予支持。至于承租人的损失可基于租赁关系向出租人主张。
（3）《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》
13、依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现的，执行法院应当如何处理？
答：执行法院可以根据不同情形分别作出处理：
（一）经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现没有影响的，应当在房屋负担租赁权的状态下对其予以变现，在变现的过程中发现对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当依法裁定将租赁权除去后予以变现。依法裁定将租赁权除去后予以变现的，应当重新确定保留价并重新委托变现。
（二）经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当直接依法裁定将租赁权除去后予以变现。
申请执行人和案外人对执行法院是否应当除去租赁权对房屋予以变现的裁定有异议的，可以依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议。
（4）《上海市高级人民法院关于进一步规范不动产司法拍卖中有关事项的指导意见》
二、关于案外人占有不动产的处理
不动产由案外人占有的，执行法院应当按照沪高法[2015]75号《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》的指引，在裁定拍卖、变卖之后确定参考价之前，在不动产上张贴公告，告知其应当自公告之日起十五日内迁出。案外人认为其对不动产享有租赁权而合法占有的，应当自公告之日起十五日内向执行法院提出书面异议，案外人因正当原因未能在公告之日起十五日内提出书面异议的，应当至迟在不动产拍卖成交、以物抵债等裁定作出并送达买受人、接受抵债的申请执行人之前提出，通过案外人异议及其异议之诉的程序审查确认案外人是否合法占有不动产。对于未经案外人异议及其异议之诉审查确认或者未经有关执行当事人一致同意并经执行法院审查认可案外人对不动产享有合法租赁权并占有的，执行法院在拍卖、变卖不动产时不应负担租赁权进行变价。案外人主张在不动产上享有租赁权存有争议、尚未明确的，执行法院不应对不动产进行拍卖、变卖。
案外人主张对不动产享有所有权等实体权利阻止执行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行处理。