建设单位与总包单位的结算是否适用总包另行分包项目
云天
【案情简介】
2004年3月30日，A公司与B公司签订《×交易大楼联合施工协议书》，约定:×交易大楼系A公司承建，由B公司负责具体施工；工程施工范围包括基础工程、钢结构等10项工程；开工日期2003年7月18日，竣工日期2004年4月30日；付款方式为A公司按收入工程款的11％提留作为工程收入，其余工程款在业主付给A公司后的十日内拨付B公司。合同签订后，B公司仅负责基础部分施工，其余部分A公司另行分包其他单位施工，该大楼已于2004年8月30日竣工验收合格并交付使用。
2006年6月8日，A公司因业主拖欠其部分工程款，将业主诉至C中级人民法院，同时业主反诉A公司需完成遗留工程的整改并承担工程延期和质量问题的民事责任。
2006年8月1日，A公司向B公司发函称:“因业主迟迟不能按合同约定支付工程款，所以未能按约定及时向贵公司拨付工程款。现我公司已将业主诉至法院，收回工程款后会按约定拨付工程款的，请贵公司谅解。”2008年7月1日，B公司将A公司诉至D中级人民法院，请求法院判决拖欠工程款2720万元及利息，诉讼费用由被告承担。D中级人民法院查明，A公司向C中级人民法院起诉业主后，C中级人民法院委托造价鉴定公司对交易大楼进行了鉴定。鉴定价格为1.75亿余元，业主已按付A公司工程款1.49元，其中土建部分总造价8653万余元。一审庭审时，在法院的主持下，双方约定在鉴定报告确认的价款基础上对账，扣除A公司在B公司负责土建部分，另行分包部分的1451万余元，确定B公司完成土建部分施工总造价为7020万余元。按照协议扣减11％的收入及已付工程款、材料费，尚欠1884万余元。A公司称基于《x交易大楼联合施工协议书》，其与业主尚未最终结算，B公司主张不具备付款条件。且C中级人民法院审理的案件尚未判决，对账所依的鉴定报告未经生效的判决书确认不能作为本案定案的依据。D中级人民法认为双方对账是以A公司提交的鉴定报告为基础，该报告是C中级人民法依法委托，根据有关法律规定，当事人对鉴定报告持有异议应在收到鉴定报告后一定期限内提出，但A公司未向D中级人民法院提交业主对该鉴定报告不服的书面异议，故D中级人民法院认为A公司对此鉴定报告是认可的，双方对账结果真实有效。以此判决A公司支付拖欠的工程款及利息。
A公司不服D中级人民法院的一审判决上诉到省高院，请求撤销一审判决，驳回B公司的诉讼请求。二审期间，省高院调取了C中级人民法院审理的A公司与业主建设工程施工合同纠纷一案的卷宗材料，查明在该案审理中，业主只是对非B公司分包的钢结构及玻璃幕墙认为质量有问题提出反诉；A公司已向C中级人民法院申请追加了此两项工程的施工单位参与诉讼。省高院认为，B公司尚未与A公司结算，所享有的债权数额，虽然已有鉴定结论，但从慎重和保护双方利益考虑，裁定中止审理。
2011年7月14日，恢复审理条件成就，B公司向省高院提出恢复审理申请，省高院恢复审理。A公司认为根据C中级人民法院作出的调解书及鉴定调整的内容，B公司的债权为实际完成工程总造价共5975万余元。B公司认为，C中级人民法院所作的调解书与本案不具关联性，B公司非案件当事人，其所达成的调解协议对B公司没有约束力。调整说明以及鉴定金额调整明细表是复印件，故对其真实性不予认可。且该份调整说明与C中级人民法院的鉴定结论及鉴定机构的答复意见相矛盾。鉴定部门于2008年5月21日进行答复，明确表示对鉴定结论不做调整。而调整说明是在2011年5月20日作出的，B公司没有参与，也未征求过B公司的意见。B公司与A公司在本一审时确认是以鉴定报告为基础进行了对账，A公司与业主最终结算价格高低、多少与B公司无关。2011年11月29日，省高院向A公司释明，要求其7日内向法庭提交鉴定单位调整说明和计算依据以及C中级人民法院主持双方质证的情况，A公司未提交。最终，省高院作出驳回上诉，维持原判的裁定。
A公司不服二审法院的判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定再审。再审中，主要涉及鉴定部门于2011年5月20日作出的《鉴定金额的调整说明》中调整的共11个项目是否应予扣减，材料款613万元是否应由B公司承担。最高人民法院判决采纳了笔者代理意见，并未支持A公司按《鉴定金额调整明细表》进行调整的主张，也未支持其所谓代付的613万元材料款主张。
代理思路
本案的主要争议焦点是:一、证据规则是否适用问题；二、再审新证据如何质证问题。代理思路:在依法提出异议的前提下，针对所谓的新证据进行阐述，以期达到利益最大化。
代理词
尊敬的审判长、审判员:
我们受被申请人B公司的委托，代理该公司参加申请人A公司申请再审案，通过贵院的庭审，发表代理意见如下:
一、《鉴定金额的调整说明》及A公司当庭向贵院提交的所谓业主提出的异议，均 不是 新证据，且已超过举证期限，不能作为认定本案事实的依据。
这些证据从时间上看均发生在一审或二审期间，A公司如认为上述证据对自己有利，其有义务向一、二审法院提交，但其未提交上述证据，根据贵院制定的《证据规则》第43条及相关规定，应不予采纳，这也可以解释为是A公司放弃了相应的举证权利。
何况，A公司提交的《鉴定金额的调整说明》已超过举证期限。该调整说明显示由鉴定部门于2011年5月20日作出，省高院于2011年9月29日开庭审理。A公司只提交所谓《鉴定金额的调整说明》的复印件，法院责令其7日内提交原件，直到本次开庭时A公司才提交原件，应视为其放弃自己的权利应承担对其不利的后果。如贵院再以此《鉴定金额的调整说明》作为本案的定案依据，势必与贵院出台的证据规则规定不符。
二、该《鉴定金额的调整说明》不是客观公正的结论，不能作为认定本案事实的依据。
本次庭审时，A公司明确表示其认可原鉴定报告，但需扣减《鉴定金额的调整说明》内相应金额。该《鉴定金额的调整说明》仅仅是一份数据变更的表格，没有任何证据材料支撑，与客观事实完全不相符，不是客观公正的结论，也不可能是鉴定机构的真实意思表示，更不能据此证明应等额调减B公司的工程款。根据A公司提交的证据四2011年5月5日C中级人民法院的谈话笔录第12页第8行、第9行内容，鉴定部门的意见是维持原鉴定报告，不同意变更。后A公司提出电梯、土建计算少了的意见，C中级人民法院法官提出:“鉴定机构需要回去核对。对于双方的意见鉴定机构的答复太简单了，需要严谨的具体依据鉴定机构回去克服困难把问题弄清楚。”鉴定机构表示回去确定具体人员，再找相应的资料，尽快回复，一个月之内解决不了。法院要求:“下周三上午十ー点，各方来法庭定人及下面的计划。＂下周三是指2011年5月11日。(见笔录第13页)综上可知，鉴定机构是不同意调整鉴定报告的，即便法院指定复审，也因原来的员工多数不在公司，需重新确定人员。在法院要求下，鉴定机构于2011年5月11日才能确定复审人员。鉴定机构利用一周的时间于2011年5月20日出具比答复意见更简单的调整说明，没有涉及该笔录中A公司提出的电梯造价问题，也未涉及A公司关于土建少计算问题，不但没有调増，反而调减。A公司及建设单位收到该调整说明后，均未提出任何异议，在C中级人民法院的主持下，双方达成调解意见。调解书并没有列明在诉讼中追加的第三人，即另两家钢结构、玻璃幕墙单位(见C中级人民法院笔录第1页)，工程质量的主要原因是因第三人的钢结构造成的，未列明第三人本身就存在问题。所以，我们不认可《鉴定金额的调整说明》的客观公正性，是有理由的。调整说明显然不是鉴定机构出具的客观公正的结论，而是为了应付本案省高院的中止诉讼，恳请贵院合议庭法官明察。
三、关于《鉴定金额的调整说明》是否符合实际情况的举证责任问题。
本次谈话中，我们已经向法庭陈述，项目施工过程中，所有的施工资料都掌握在A公司手里，B公司无法详细举证证明《鉴定金额的调整说明》的客观真实性。A公司有义务向法庭提交实充分的证据证明其关于《鉴定金额的调整说明》是否符合当时客观实际情况，并应对其举证不能承担相应的法律后果。事实上，《鉴定金额的调整说明》直接关系到B公司的利益，但A公司在其与建设单位建设工程施工合同纠纷一案中，根本没有通知B公司参与，而是直接对鉴定金额调整予以认可并以此为据与建设单位进行调解，且将第三人的责任划归A公司，在调解书中也没有列明第三人，现在却要求对本案重审以减少应付B公司的工程款，实属企图利用诉讼程序获取不正当利益的恶意欺诈行为。
四、即便《鉴定金额的调整说明》可以作为证据使用，该证据也不能证明应调减B公司的工程款。针对该证据调 减 的各项说明如下：
1.关于护坡工程扣减57万余元是否应当从A公司应付B公司款项中扣除问题。
护坡工程在B公司施工范围内，鉴定报告第109页其他项目一中显示:护坡工程A公司结算报价:2981164.53元，建设单位报价:1908347.63元，鉴定结论:2488096元。A公司提出，建设单位收到鉴定报告后，认为护坡工程多计算了579748.37元。最初的司法鉴定报告在其他项目中就护坡工程作出的鉴定结论是2488096元。A公司提交的C中级人民法院2011年5月5日的谈话笔录第10页显示:鉴定单位认为“双方给了反馈意见后我们有答复意见，但是数值没有调整”，说明鉴定部门针对建设单位提出的护坡工程多计算的意见未进行调整。根据该谈话记录第13页显示内容，鉴定部门明确表示“一个月之内解决不了”的前提下，鉴定部门在明确鉴定人员后的10天内出具了调整说明，且未说明任何理由将护坡工程款直接按建设单位报价调减579748.37元，A公司未提出任何异议就予以认可。A公司在本次谈话中也没有提交任何证据证明该调减的依据到底是什么，这样的调减显然是不能成立的。
2.关于乙方没有作洽商预算部分(丢失三项)所扣减的202万余元是否应当从A公司应付B公司款项中扣除问题。
(1)鉴定金额调整明细表中未列明丢失哪三项洽商，A公司单方认为是此三张洽商单，且没有原件，仅有复印件不能作为依据。
(2)A公司提交的三张洽商单中涉及防水问题，防水部分是由A公司另行分包的工程与B公司无关。
(3)细看该三张洽商单并未发现有应减少款项，且该三张洽商单并未说明已实际履行，故调减没有依据。
(4)本次谈话中，A公司也未提交任何证据证明为何该三张洽商单应当调减，2011年5月5日鉴定部门在C中级人民法院谈话前也没有同意调整，谈话笔录第11页最后一行:“鉴:证据有新的吗?＂第13页第1行:“被:原来都有显然此三张洽商单不是2011年5月5日以后提供的，此前提供的证据鉴定部门是不同意调整的。更何况，鉴定部门在2008年的答复意见也是不作调整。
3.关于甲供材料扣减613万余元是否应当从A公司应付B公司款项中扣除问题。
(1)A公司提交的甲供材料没有原件，我们不予认可。通过庭审证实，该材料款在一审时，A公司就已收到建设单位的异议，A公司没有向一审法院提交不是新证据，贵院依法应不予采纳。
(2)在一审对账时，鉴定报告中已列明有该甲供材料款，B公司对此材料款不认可，A公司也没有提出异议，所以双方在对账时并未将此项列入对账明细或异议项中。
(3)A公司当庭承认甲供材料中有他们公司员工签字，他们公司员工不能代表B公司，也不能证明B公司已经实际使用。
(4)A公司提交的甲供材料复印件上的签名模糊不清，不能确认系B公司员工签署。且鉴定部门在2008年《鉴定报告》中对此已经作了说明:“鉴定造价中含甲方供材料数额。被告方(即业主)报送的甲供材料四联出库单中甲供材料价格共计6134837元，但原告方(即A公司)不能全部认可该四联出库单上领物人签名为其工作人员，请法官予以考虑。”有鉴于此，《鉴定报告》对该部分未予扣除。而在本案再审中，A公司提供的证据正是业主在另案诉讼中提供给鉴定部门的单据，A公司却又全部认可，并进而主张应全部予以扣减，其对甲供材料金额的意见在两个案件中是自相矛盾的。从《鉴定报告》的上述说明可知，A公司从业主领取了一部分材料(具体多少鉴定机构不能确定)，这其中可能也包含了用于B公司负责施工工程的一部分材料，但这需要由A公司提供证据证明在领料单上签字的领料人系B公司人员，或这些材料在领取后交给了B公司施工使用，但A公司没有提供相应证据加以证明，故一审判决对A司主张扣减甲供材料款613万余元的请求不予支持是正确的。
4.关于临建费用扣减68万余元是否应当从A公司应付B公司款项中扣除。
A公司当庭认可B公司在施工前完成临建，临建费用当然要支付，没有扣减的依据。A公司提出2008年4月、5月，建设单位通知已另租地方，要搬迁，所以应扣减临建费用的理由不能成立。该工程自2003年7月开工，于2004年8月已经竣工，2004年9月交付建设单位使用。临建施工完毕即实际产生费用，不可能因竣工后拆除而扣减费用。如因工程需要拆除临建，建设单位还应追加临建费用，不会减少。即使通知提供给施工方临时设施，也不能否认前期搭建、使用临时设施的费用已经发生，A公司主张扣减缺乏事实依据。更何况建设单位通知要搬迁另租地方是通知的A公司，而不是B公司，与B公司缺乏关联性，即便扣减也不应扣减B公司的工程款。所以A公司以此理由主张扣减B公司的临建费用缺乏依据。该调整说明中也未说明调减的是哪些临建，该临建是否系B公司施工，因为还有其他分包单位，该调整说明更没有说清调减的理由及依据。
5.关于地下一层桥架及监控电缆扣减176万余元问题。
该项目系B公司施工范围，但扣减没有任何依据。A公司当庭表述曾在法官的带领下，与鉴定机构的人员在2010年5月7日业主提出异议后进行现场勘察，发现现场没有桥架及监控电缆来证明该项目没有施工，故应扣减。我们认为此理由不能成立，仅有A公司的诉称，没有其他证据佐证。这些项目B公司已经按照要求施工安装完毕，如果没有施工安装不可能通过工程验收，鉴定机构也不可能将没有施工的项目纳入工程造价中。需要说明的是，该工程是在2003年开始施工，工地有建设单位的代表，有监理单位的工程师，如果设备没有安装，是无法通过验收的。
A公司提出可以到现场核实也是没有依据的，B公司施工完毕后对设备没有保管的义务，事隔近十年再去论证B公司是否施工是极不现实的，也是不负责任的，恳请法院对A公司的主张不予采纳。
6.关于2004年3月15日首层以上卫生间墙裙改、四层楼面改扣减13万余元的问题。
四层楼面改是A公司另行分包的，A公司当庭也认可，A公司提出扣减B公司的工程款缺乏依据。至于首层以上卫生间墙裙改，A公司在本次谈话中也并未举证证明为什么扣减、应该扣减多少的理由。所以此项款项也不能从B公司中扣减。
7.关于场地狭小费问题。
场地狭小费3605837.49元，一、二审判决并未全部判决给B公司，是按比例裁决的。
场地狭小是在起主体结构时涉及大型运输、塔吊、土建与钢结构等其他分包单位的交叉施工，因场地狭小产生的费用，而A公司当庭向贵院提交的三份建设单位已另租地方要搬迁的通知来证明场地狭小费不应支付的理由不能成立。
该三份通知恰恰证明场地狭小是存在的，鉴定部门鉴定给付是有依据的。
A公司提供的三份通知是发生在2008年4月、5月，该工程是于2003年7月18日开工，2004年8月30日竣工，2004年9月交付建设单位使用，这说明三份通知发出时，该工程已进入装修阶段，不是主体结构阶段。所以鉴定单位仅依据此三份通知调减场地狭小费的理由不能成立。
8.关于石膏板内墙5B改内墙4F扣减21万余元的问题。
A公司认为重复计算的理由不能成立。根据鉴定报告第9页和第19页相比可知，虽然显示两者均是石膏板内墙5B改内墙4F，但不是同一个洽商，不涉及重复计算问题，因为金额差距明显不符，A公司提供的证据不能证明两者为同一项目。参见鉴定报告第9页第15项显示:200.4.15(5.2收)，A公司报价:967154元，建设单位未报价，鉴定结论:211200.05元。
鉴定报告第19页第12项显示:2004.4.15，A公司报价:247493.70元，建设单位未报价，鉴定结论:3969元。
9.关于中厅四周铝板做法改为涂料扣减51万余元问题。根据鉴定报告第19页第8项显示200.4.9，A公司报价:-256502.3元，建设单位报价:0，鉴定结论:-2747690.95元。《鉴定金额的调整说明》中显示此项调整鉴定值:-511318.83元。以上可以证实，在鉴定过程中，建设单位并未对此项提出调减，但鉴定部门的结论却调减274万余元，说明鉴定部门在鉴定时已充分考虑此项内容，如果再次调减，根据何在?在本次鉴定调整明细表中调整鉴定值为调减51万余元，并未注明是在核减274万元的基础上的调减，正如A公司庭审开始表述时认为此项为漏项，如果这样理解鉴定调整后应再追加给付B公司此项工程款200余万元。
10.关于楼梯栏杆、平台栏杆材差调整扣减21万余元问题。
在贵院再审中，A公司经与B公司在本案一审中对账行为，双方对该项目汇总表中载明的项目系B公司施工达成一致，对存在异议项也做了明确列举，双方认可的B公司施工项目中并未包含楼梯栏杆、平台栏杆材差，异议项中也不包含该项目，可见双方认可该项目并非B公司施工，故亦不应在应付给B公司的工程款中进行扣除。
综上所述，A公司针对一、二审判决认定的B公司施工工程造价提出的上述调整扣减主张均不能成立，恳请法院依法予以驳回。
五、一审、二审已最大限度地维护了A公司的权益，贵院再予以调整是难以让人接受的，也是有失公正的。
1.A公司提交的《x交易大楼联合施工协议书》明显是一个无效协议，A公司承接该工程并未实际施工，而是由B公司代表A公司进行的基础工程，但A公司却在建设单位处收取了工程款，未支付给B公司，A公司从中已获益。但一审法院却按该协议扣减了B公司11％的收入792225.79元，明显偏袒了A公司的利益。
2.二审法院在审理过程中，为了保护A公司利益确认该项目的最终造价，于2009年11月25日裁定中止诉讼。后获知A公司与建设单位的案件已调解结案才恢复审理，在A公司未能提供《鉴定金额的调整说明》的原件，B公司不认可的前提下，二审法院还一再要求A公司提交原件及调减的依据，说明只要A公司能拿出合理的材料，二审法院就能确认，但A公司并未提供相应的证据。综上所述，贵院以二审要求A公司提交而未提交的证据作为再审的依据与法律相违背，也有损最高人民法院的公正性。A公司欠B公司工程款债权关系明确，事实清楚，自200年初至今已长达八年之久尚百般抵赖、颠倒是非强词夺理，实难让B公司接受。B公司相信最高人民法院法*能官**够做出公正、明智判断，驳回A公司的再审申请，以维护正义。
代理人:阎云天律师
2012年12月15日