笔者在某电缆股份有限公司诉某国有建筑工程有限公司买卖合同纠纷中，以背靠背条款为抓手，利用实务中法院较难处理的政府结算问题为突破口，成功为某国有建筑工程有限公司减免损失逾1300万元。
（一）案情简介
原告：某电缆股份有限公司
被告：某国有建筑工程有限公司
第三人：某国有置业有限公司
案涉项目建设单位为某国有城建集团有限公司，代建单位为某国有置业有限公司，被告为总包单位。2017年11月，原告与被告签订《体育场电缆供货合同》，约定由被告向原告采购电缆，合计16,065,414.16元。具体为（1）相关单价参考上海金属网2017年8月23日铜价51,190元/吨。招标提供的工程量清单仅供参考，并不作为最终供货依据，最终结算以每批次供货通知书实际供货量（须经施工方、监理、业主三方签字、施工方盖章）据实结算。（2）合同属单价包干，原告的投标综合单价将构成合同的一部分，合同执行过程中不做任何调整，包括但不限于材料原价、材料包装费、运杂费、采购保管费、运输费（送货至工地指定地点）、装卸费、场外运输损耗费、17%增值税专票税金等；所有涉及到的材料价或调价需在与政府结算时以政府审计结算价和投标下浮率为准，结算金额以政府审计结算金额为基数下浮5%，即：结算价=政府审计结算价*（1-5%）。（3）交货方式为：电缆到场后，被告委托工程安装承包方、监理、业主（三方）对到场的电缆进行验收，清点电缆数量及电缆情况。若电缆量与送货单数目不相符，或者电缆的规格、型号质量等不符合合同规定，被告有权拒收全部或部分货物，原告必须按照被告的要求收回或补齐，实际交货时间以原告最终补齐货物时间为准。参与交货验收的单位在货物清单上共同签字，并填写交货验收合格证明（参与验收方各持一份），此合格证明为原告交货的凭证，也是原告申请付款和结算的必要依据（原件）。所有进场电缆到现场须交产品合格证等相关资料，被告委托的监理公司人员有权对进场材料进行抽样检查，对质量不满足要求的，有权做出处罚意见。（4）被告收到原告递交的完整的竣工结算报告及结算资料后开展与政府的结算审计工作。竣工结算审核涉及到原告应支付的费用按政府相关文件标准执行，可由被告代扣代付。原告应积极配合本工程的政府审计结算工作。被告在收到政府最终结算审计成果文件后7天内向原告发出《结算确认单》，按政府审计金额对应投标下浮率作为原告结算价格。原告在被告每次支付进度款时，应提供被告及工程所在地税务部门认可的正式增值税专用发票，若原告不能提供发票的，被告有权拒绝支付任何款项。
另，原告向被告出具承诺书，内容为“贵司与我司签订的专业分包合同（合同金额为（16,065,417.17元）用于体育场项目，为建设方指定专业分包合同。我司同意建设方每支付一笔工程款，由我司提供相应发票后，贵司再支付给我司。工程款支付情况由我司与建设方直接沟通，与贵司无关。我司承诺签订的合同中的支付工程款只是支付程序，决不因工程款不到位向贵司提出索赔或起诉。同时，我司承包的分包工程贵司只承担总承包管理职能，我司承包范围发生的所有相关费用由我司承担。”
案涉项目已竣工验收合格，但尚未结算，故被告无法向原告偿付货款。原告提出诉讼请求如下：1.依法判令被告履行合同付款义务，向原告支付货款暂计人民币13,051,581.52元（最终数额以审计或鉴定为准）；2.依法判令被告支付货款逾期利息（以13,051,581.52元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的*款贷**市场报价利率（LPR）计付，自2021年12月26日至实际清偿之日止）；3.判令被告提供合同约定的有关审计价格信息；4.本案诉讼费由被告承担。
（二）各方主要观点
某电缆股份有限公司：
被告付款期限早已超过合同约定的三年期限，即使以政府拨付款项时间为准，约定的支付方式成立也应存在法律意义上的合理期限，被告消极应对，致使货款给付期限条款变为无期限条款，此与法律相关规定相悖。综上，原告如约履行完毕电缆供货义务，被告收货后未按约定付款，其行为已违反了双方合同约定，同时也给原告造成了一定的损失，根据《中华人民共和国民法典》之规定，要求被告支付货款并承担逾期付款利息损失。故原告诉至法院，要求判如诉请。
某国有建筑工程有限公司（笔者代理）：
（1）原告为第三人的分包单位，某国有建筑工程有限公司并非《体育场电缆供货合同》的履约主体，不存在真实的买卖合同关系，故非适格被告。原告向被告作出书面承诺，工程款支付情况由原告向建设方直接沟通，与被告无关，并承诺合同中的支付条款只是支付程序，绝不因工程款不到位向被告提起索赔或诉讼。另外，第三人在备忘录中也明确了原告为其指定分包单位，根据权责匹配的原则，相关欠款若存在不应由被告承担，被告仅为第三人的支付通道，第三人与原告建立了事实上的合同关系。
（2）被告已按约完成所有付款义务并未截留工程款，剩余货款的支付条件并未成就，原告无权向被告主张。电缆供货合同第4.2、4.3、4.4条均约定了验收单需由业主方、监理方和被告三方确认；第4.4条约定收料人仅负责对材料采购计划及进货进度联系、接洽，无权对数量及质量进行确认，不能证明原告所供货物的具体数量、质量情况，原告应承担举证不利的后果；第7.2条约定被告在收到政府方最终审计结果后方可向原告发出结算确认单，现被告未收到政府的最终结算审计成果，结算条件并未成就，原告无权主张诉争款项。
（3）事实上，原告为案外人某国有城建集团有限公司（政府方）、代建方（第三人）指定专业分包单位，原告与被告、第三人及政府方并未进行最终结算，也不存在原告所称的审计价格信息，该审计价格信息若存在也应由第三人提供；现在被告已按照第三人的指令向原告支付货款16,520,503.38元，并未截留工程款，不应再承担支付责任。综上，要求驳回原告全部诉请。
某国有置业有限公司：缺席。
（三）法院观点
本院认为，原告与被告之间虽然签订了《体育场电缆供货合同》，但根据原告向被告出具的《承诺书》以及加盖了原告印章的《合同相关事宜备忘录》，原告明确工程款的支付情况由原告与建设方直接沟通，与被告无关，原告承诺签订的合同中的支付工程款条件只是支付程序，被告只承担总承包管理功能，在原告承包范围内发生的违约行为，由原告自行承担，且在备忘录中还载明“甲方指定的专业分包，由总包单位按照甲方的合同模板与专业分包单位先行签订分包合同，……”，即原、被告之间并不存在真实的买卖合同关系，原告系第三人向被告指定的分包单位，合同的模板也系第三人的合同模板，原告在承诺书中亦承诺工程款支付情况由其向第三人沟通，与被告无关。此外，双方在合同中约定的结算价格为以政府审计结算金额为基数下浮5%，即结算价=政府审计结算价*（1-5%），但原告并未提供证据证明政府审计结算的金额，即原告对于该项目项下剩余未付款项的金额未能提供有效的证据证明。综上，对于原告要求被告支付剩余全部货款的诉请，本院不予支持。但考虑到被告当庭确认第三人已经就原告的分包部分向其支付了工程款1,700万元，而被告仅向原告支付了16,520,503.38元，被告虽然主张扣除相关税费，但并无合同或者法律依据，也无法证明双方就该479,496.62元的扣除达成了合意，故被告仍需向原告支付该笔479,496.62元。关于该笔款项的逾期利息，原告主张自2021年12月26日开始按照LPR计算尚属合理，本院予以支持。此外，原告在本案中申请了司法审计，但本院注意到，双方合同中约定的结算价格为政府审计价格，而在庭审中，关于政府审计与发包人审计的区别，原告表示两者是相同的，但政府审计的过程中，会有政府的审计局对于审计材料进行审核，若存在不合格的材料会进行单项审计或双方协商，被告则表示政府的审计与发包人的审计不同，政府可以对发包人的审计结果提出意见并调整金额，结合原、被告的上述陈述，以及原告在本案中提供的其与落款为“林某某 上海某测量师事务所有限公司”的人的邮件往来的内容，可以认定政府审计与司法审计的过程并不完全相同，结论也可能存在较大差异，即在政府审计的过程中，政府部门可以单方对发包人的审计价格进行调整。综上，本院认为，在双方明确约定以政府审计价格作为结算价格的情况下，本案并不适宜以司法审计的价格代替政府审计价格，故对原告提出的司法审计申请，本院不予准许。原告要求被告提供审计价格信息，没有合同依据，故对原告的该项诉请，本院不予支持。
生效判决结果：一、被告某国有建筑工程有限公司应于本判决生效之日起
十日内支付某电缆股份有限公司479,496.62元；二、被告某国有建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告某电缆股份有限公司逾期付款利息（以
479,496.62元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期*款贷**市场报价利率计算，自2021年12月26日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告某电缆股份有限公司的其他诉讼请求。
生效判决中，笔者为某国有建筑工程有限公司减免金额逾1300万元，其仅需支付超额截留的相关工程款。
（四）总结
1. 总包单位作为买卖合同中的买受人，应慎用“背靠背条款”。
“背靠背条款”常见于建工领域，在建设工程施工合同纠纷中尤为普遍，对于“背靠背条款”应当属于附期限还是附条件条款，实务中存在广泛争议。司法实务中，对于“背靠背条款”的效力认定亦存在五花八门的认定方式，买卖合同纠纷中认为“背靠背条款”无效的理由有：突破合同相对性、有违公平原则或格式条款等；认为“背靠背条款”有效的理由则为基于合同当事人意思自治、交易习惯、商业惯例、未违反法律禁止性规定、属附条件条款、属约定不明的附期限条款等。
在本案中，为了避免法庭认定“背靠背条款”的不确定性，笔者结合相关证据，向法院提出了某国有建筑工程有限公司“非合同履约主体”、“不存在真实买卖合同关系”的观点，获得了法院的支持。
2.合理利用“政府审计结算”与“司法鉴定”间的差异，引导法庭作出有利判决。
案涉项目为体育场，属于政府投资项目，建设单位某国有城建集团有限公司亦为当地国资委、财政厅全资控股公司。本案中，《体育场电缆供货合同》对价款约定存在矛盾，无法确定是否属固定单价合同，但结算约定较为明确（被告在收到政府最终结算审计成果文件后7天内向原告发出《结算确认单》，按政府审计金额对应投标下浮率作为原告结算价格），即以某国有城建集团有限公司的审计成果文件为准。
故针对原告提出的司法鉴定，笔者在庭审过程中，明确表达司法鉴定与政府审计结果必然存在差异，一旦差异形成，当地政府将处于两难境地，甚至可能存在政府投诉法院的风险，最终笔者观点获得了法院支持。
朱俊律师简介：
朱俊律师现为上海瀛东律师事务所律师，曾任上海市建纬律师事务所专职律师、绿地城市投资集团有限公司区域法务负责人。主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及行政征收、共有物分割领域的法律服务。朱俊律师曾从事工程设计与司法鉴定近6年，持有结构工程师与英语口译证书。