作者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。专注金融类案件研究与辩护，盈科全国优秀刑辩律师，获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”。

一、*子烟电**是不是非法经营罪的专卖、限制的物品？

（一）非法经营罪规制对象包括法律、行政法规规定的专卖品

我国《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪。该罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）……；（三）……；（四）……。

（二）*草烟**制品属于法律规定和司法解释规定的*草烟**专卖品

关于*草烟**专卖品*草烟**有关的规定，《*草烟**专卖法》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定对*草烟**专卖品的定义均采取了列举式方法来加以定义。其中“*草烟**专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、*草烟**专用机械。上述解释第四条第五款还规定，未经*草烟**专卖行政主管部门的许可，无生产许可证，批发许可证，零售许可证，而生产批发零售*草烟**制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

（三）*子烟电**“烟弹”，被认定属于*草烟**制品

2017年10月，国家*草烟**专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月，国家*草烟**质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出*碱烟**、四种*草烟**特有的N-亚硝胺、以及与一般*草烟**及*草烟**制品中相一致的右旋*碱烟**旋光异构体比例范围、与一般*草烟**及*草烟**制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有*草烟**特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于*草烟**制品。此外，2018年1月18日国家*草烟**专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项*草烟**行业标准的通知》，明确含有“*草烟**特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于*草烟**专卖监管范围。

（四）结论：*子烟电**“烟弹”是非法经营罪规制对象？

上述规定得出的结论就是*子烟电**属于*草烟**范畴，*草烟**销售需要取得相应的专营许可，私自销售达到一定数额的，可以直接就认定涉嫌非法经营罪吗？。但是，国家*草烟**专卖局的通知，是否可以作为非法经营罪中关于“违反国家规定”要件认定呢？

二、问题分析：目前*子烟电**（“烟弹”）归属于*草烟**专卖品并不是刑法中的“国家规定”

第一，《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知 | 法［2011］155号》指出，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。部门规定

第二，《*草烟**专卖法》第二条给国家*草烟**专卖局法律授权的*草烟**专卖品采用例举式，但并没有兜底条款说包括*草烟**专卖品“含有“*草烟**特征性成分”的物质”。但是国家*草烟**专卖局发布国烟科（2018）20号认定规定含有“*草烟**特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于*草烟**专卖监管范围。这个明显是属于部门规章层面，并不是国家规定。

第三，国家*草烟**专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项*草烟**行业标准的通知》 和《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》都不应认定为国家规定，私售*子烟电**（“烟弹”）不符合刑法规定的“违反国家规定”的构成要件，将私售*子烟电**（“烟弹”）归认定私售*草烟**专卖品应认定为只是单纯的行政违法，从刑法的谦抑性的角度出发，慎重上升到刑事违法科以非法经营罪定罪处罚。

第四，查阅相关判例，目前检法的观点普通认为，IQOS类型加热不燃烧*草烟**制品没有改变*草烟**的本质属性，属于刑法意义上的*草烟**专卖品，故未经许可进行销售属于违法行为，一但被起诉则基本都是有罪判决。但是，这样认定是值得商榷的。

三、私售*草烟**专卖品被认定非法经营罪的罪刑数额标准

非法经营的罪刑数额标准

四、销售*子烟电**弹入罪的相关裁判观点摘要

（一）销售*子烟电**弹的犯罪行为起算时间为2018年1月18日

许某欣非法经营一审刑事判决书：深圳市南山区人民法院（2019）粤0305刑初296号：

被告人犯罪行为的起算时间，因在2018年1月18日国家*草烟**专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项*草烟**行业标准的通知》，明确含有“*草烟**特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于*草烟**专卖监管范围，自该时间段之后，被告人仍在网上销售*子烟电**弹具有明显的主观故意，故被告人犯罪行为的起算时间为2018年1月18日；

（二）IQOS、PLOOMTECH等加热不燃烧*草烟**制品均属于国家*草烟**专卖局所称的新型卷烟

刘坚新等七人非法经营判决书：岱山县人民法院（2019）浙0921刑初78号：

根据《中华人民共和国*草烟**专卖法》、《国务院关于严厉打击卷烟*私走**整顿卷烟市场通告的批复》及《国家*草烟**专卖局办公室关于征求*子烟电**等新型*草烟**制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）等规定，IQOS、PLOOMTECH等加热不燃烧*草烟**制品均属于国家*草烟**专卖局所称的新型卷烟，应当作为*草烟**专卖品中的卷烟进行监管，国家对其实行专卖管理。