
近代法典的编纂是清末新政的一个重要内容。大多数的编纂工作以修订法律大臣沈家本等为中心,由修订法律馆(1904年开设)负责拟定各种法律的草案,后经核议颁布。于宣统元年闰二月初七日(1909年3月28日)奉旨颁行的《大清国籍条例》是中国第一部国籍法,对当时控制国内居民擅自改入外国籍以及确保海外华侨的清国国籍的身份起了很大作用。由于涉及到国内国外很多方面,除了法律部门以外,很多部门参与了《大清国籍条例》的制定工作。有关《大清国籍条例》的制定,中国和日本的学者从不同的角度做过很多研究,[1]可是,条例制定过程的全貌仍不十分清楚。本文在已有的研究基础上,主要利用台北的中研院近代史研究所档案馆的档案,对《大清国籍条例》制定过程进行考证,具体分析各个部门在《大清国籍条例》制定过程中所起的作用以及国籍条例采取血统主义(属人主义)原则的原因。
一、有关国籍问题的咨询
光绪三十二年(1906)六月和七月外务部接连接到了有关海外华人国籍问题的咨询。
六月,中美之间围绕着驻美华人的财产案发生争执。美国驻华大使柔克义(William W. Rock-hill)向外务部询问“贵国律例中有何条载明出入国籍事”,“中政府照何等条规保护常寓外国之华人”等6个有关国籍法的问题。[2]于是外务部致函修订法律大臣沈家本咨询有关国籍规定的问题。
七月,驻日大臣杨枢向外务部咨询华商入日本籍的问题。长崎县知事关于陈世望等8名华商入日本国籍后是否失去本国籍的问题询问驻长崎的领事官员,中方的回答是:“因惟敝国既无此项专条,则出籍入籍或入外国籍后仍愿不失本国籍,均需问明本人。”[3]由于清政府对国籍没有明确的规定,驻外官员只能作出这样的含糊回答。

杨枢认为这种无法可依的情况,会造成“致有各埠不同,前后互异之弊”,于是,他建议:“兹值我国修订法律之际,可否请由钧部拟定华人改入外国籍办法,咨商修订法律大臣着为定律。”[4]可以看出,驻外官员最苦恼的问题是由于无法可依,各个领事馆的处理方法不能统一,造成前后矛盾。所以,杨枢提议先由外务部拟定在外华人改入外国籍的办法,然后经修订法律大臣审议而成定律,从而使驻外官员就这一问题能有统一的处理原则。
可是,当外务部把杨枢建议转达给修订法律大臣时,内容变成了“兹值修订法律之际,可否咨商法律大臣拟定华人改入外国籍办法着为定律”。[5]这可能是由于杨枢的“兹值我国修订法律之际”一语,外务部便把制定改籍规定一事全部委任给了修订法律大臣。
关于美国大使咨询的问题,九月外务部接到了沈家本的回答:“中国数千年来闭关自守,从未与外国交通,故向无国籍之说。即海通以后,凡民户之移徙外洋者,其如何管理,亦并未辑有专条。现在民法尚未成立,一切咸无依据。”[6]

其实,清政府对国籍的管理虽然没有一项明确的规定,但是在1868年的《中美续增条约》(《蒲安臣条约》)中,涉及到了相关的一些问题,如该条约第六条规定:
美国人民前往中国或经历各处或常行居住中国,总须按照相待最优之国,所得经历常住之利益。俾美国人一体均沾。中国人至美国或经历各处或常行居住美国,亦必按照相待最优之国,所得经历常住之利益。俾中国人一体均沾。惟美国人在中国者,不得因有此条即特作为中国人民。中国人在美国者,亦不得因有此条即特作为美国人民。[7]
此条文“首次明确了中国的血统主义国籍法的原则”,[8]即中国人侨居他国时,仍保留本国国籍。但是,正像沈家本所说的那样,清政府对国籍“未辑有专条”。所以,沈家本没有凭借此条文作为回答的依据。
接着,沈家本陈述了自己的看法: “本大臣以国籍出入,中国律例既无明文,当即饬令馆员调查东西各国成法,妥为议订。惟事关重要,非旦夕所能定义。” [9]可以看出,沈家本认为有必要制定出入国籍的规定,他主张先调查各国的国籍法,然后妥善议定中国的国籍规定。但是,事关重大,不能操之过急。这也许是针对上述的外务部委托他制定国籍条例的回答。
对于来自外交窗口的有关国籍问题的咨询,外务部的办法是转呈给修订法律大臣沈家本,并希望由他制定有关海外华人改籍的规定。沈家本对制定国籍条例持肯定态度,认为应该从调查外国法律开始,不能仓促而行。

二、外务部参与制定工作
20世纪初沿海各处的通商口岸和租界内的一些中国人为了享有领事裁判权,纷纷改入外国籍,以致清朝地方官员和领事之间不断发生各种问题。
光绪三十三年(1907)十月十七日,闽浙总督松寿的奏折中报告了福建地区中国人擅自改入外国籍的现象:“乃自台湾外属之后,闽省在地居民,动辄混入日本台籍,仍复杂居内地,滋生事端。(中略)从前闽人报入日本台籍,本以福、厦两口为较多,乃现在漳、泉各属地方竟已到处皆有。即报入英法属国及日斯各籍,亦颇不少。平日则杂居内地,争利益于华民,有事援约抗官,讬外人之保护,版籍淆杂,究诘无从。且近闻各省籍民案情,亦复层见叠出,若不早筹限制,实属大碍国权。”[10]改入外籍而继续居住在国内的这些人,一旦与当地居民发生冲突时,外国领事就出面干涉,这样使地方官员和外国领事之间产生很多矛盾。改籍现象从沿海的通商口岸扩大到内地,无疑严重伤害了清朝的主权。
针对这些问题,松寿写道:“再查泰西欧美诸邦国籍法律,最为严密人民移籍一层,尤多限制,非经政府允可,不得妄入他籍。”[11]在他看来,欧美的国籍法重在限制自国民入籍他国,政府对此有严格的规定,不得擅自改籍。于是,松寿奏请:“当此修订法律之时,相应请旨饬下外务部、民政部参考中西法律,明定国籍条例,迅速通行遵守,务期严出籍之限制,重管辖之全权,俾中外有所遵循治理,无虞纠混大局。”[12]

松寿认为,国内居民随便改入外籍有损清朝主权。应参考各国的法律,制定国籍条例,严格限制改籍,加强管理,依法行事,以此来安定大局。总之,松寿从国内的角度出发,提议制定国籍条例以限制国内居民的改籍,从而维护清朝的主权。由此看来,松寿向清政府提议制定国籍条例的主要目的是为了限制国内居民擅自改入外国籍。
国内外出现的这些有关国籍的问题,使清政府认识到了制定国籍条例的必要性,接到松寿的上奏后,同日下旨:“该部议奏,钦此。”[13]这样,外务部遵旨开始参与国籍条例的制定。而且,民政部接到谕旨后立即向外务部建议:“查此件应由贵部主稿,会本部具奏。”[14]民政部的这个提议显然和外务部之前希望由修订法律大臣承办此事的想法不一致。
三、华侨国籍问题的提出
光绪三十四年(1908)二月二十日,驻法国大臣刘式训上奏光绪帝,再次重申了国籍法的重要性。他首先写道:“向所谓籍贯者,仅系生长地方及出身之区别,无对于外国之关系也。今当万国交通之世,情事繁赜,决非旧有之简单法律所能因应。即以国籍而论,我既无治外法权,而租界中外杂居,南洋华侨甚众,若不早定入籍出籍条例,则日后流弊有不堪胜言者。”[15]他指出以往的户籍制度没有涉及到国外,现在各国往来,情况越来越复杂,需要改善已有的简单的法律规定,并强调中国没有治外法权,并且国内租界内的中国人外国人杂居,海外华侨甚多,如果不早日制定国籍条例,今后的问题将越来越多。这里,刘式训不仅注意到了国内的问题,而且涉及到了海外的华侨,这表明驻外使节对华侨归属问题的关注。
接着,他从4个方面具体指出国籍问题应尽快解决。
其一,“国籍之关于主权”的问题。“各口租界林立,居民良莠不齐。奸黠之徒,每投领事馆注册受其保护。一经犯案提究,则领事强为干预,使享免辖权利。此等事端,业已屡见,若凡有领事之处,相率效尤,则侵损主权,伊于胡底”。[16]这和上述的松寿的观点是一致的。
沿海的通商口岸及各租界里的“奸黠之徒”,纷纷改入外国籍,一旦犯案,将借外国领事裁判权而得到庇护,这无疑严重损害了清朝的主权。刘式训担心如果没有国籍法的限制,这种改籍现象将毫无止境地泛滥下去。
其二,“国籍之关于现行条约”的问题。“西国收纳客民入籍,限制纂严。凡在领事馆殖民地注册之客民,仅视为顺服之民,予以保护,不准享国民权利。故注册之后,仍华装华俗,与平民无异。若往内地置产设肆,地方官何从觉察禁阻。而我禁外人在内地置产设肆之条约,已为此辈暗中破坏。若不早为防范,其贻患且甚于教民”。[17]刘式训指出,改入外国籍后的沿海地带的居民,前往内地置产设肆,这与条约中禁止外国人在内地购置产业的规定相矛盾,即条约被这些改籍的中国人变成了一纸空文。这个问题若不早解决,其危害远远大于教民。
其三,数逾百万的华侨的国籍问题。刘式训强调,上述两点问题虽然很严重,但随着将来收回治外法权并允许内地杂居,有解决的可能性。但是华侨国籍问题比上述两点更为紧要。“查西国定例,有生于其地即入其籍者,有夫或妻虽系客籍在其地,所生子女及岁时不自陈明,即作为入籍者。今华侨散布于香港、星加坡、西贡及南洋各地,数逾百万。多置田园长子孙,旅居数世。倘彼族觇我本无国籍定制,而设例以尽没华人入籍,中国将何所据与争。闻荷兰属地尝持即生其地,即入其籍之说。来相尝试以隐拒我设领事之谋,其用心已可概见。”[18]这里,刘式训关注到了侨居在香港、新加坡、西贡和南洋的华侨的归属问题。由于外国的国籍法以属地主义为主,有的是出生于该国时即入该国籍,有的是虽父母都是外国籍,出生地子女到一定年龄时,不作申报的话,即认为入该国籍。刘式训担心由于清朝没有国籍条例规定,所以世代侨居海外的华人,有可能按照所在地的法律而被要求改籍。如果这样的话,清朝将失去数逾百万的华侨及他们的财产。

奏折中所提到的荷兰曾经以属地主义的原则拒绝清政府设领一事,光绪二十七年(1901)出使德国荷兰公使吕海寰在上奏中也涉及到了。[19]设领事是为了保护侨居海外的自国国民,可是如果没有自国国民的证据,保护对象及设领的必要性自然变得很含糊。可见,华侨的国籍规定涉及到清政府在外设领等外交问题,所以,刘式训等驻外使节特别关注华侨的归属问题。
其四,选举和军役的问题。“方今预备立宪,他日国民程度稍高,或推行选举,或仿行军役。凡属国民,虽远客他国,皆应享此权力尽此义务。尤非明定国籍条例,无以示限制而杜趋避。”[20]刘式训指出,身居海外的华侨,既有参加选举的权利又有服兵役的义务,而这些只有通过国籍条例的实施才有可能实现。当时作为新政的主要内容就是预备立宪,实施选举、军役制度。首先要明确谁是大清国的国民。因此,刘式训认为国籍的规定关系到近代国家的建设问题。
最后,刘式训写道:“臣愚以为核定国籍*制专**为民律之始基。(中略)拟请饬下修律大臣会同外务部、民政部、法部妥定入籍出籍条例,请旨颁行。”[21]他强调,国籍法的制定是民法的基础,主张由修订法律大臣与外务部、民政部、法部一起制定国籍条例。
杨枢、松寿提议制定有关国籍的规定一是为了明确在外华人自愿改籍的方法,一是为了严格限制国内居民擅自改籍。刘式训除此之外,还特别注意到海外华侨的国籍问题。由于清政府没有颁布有关国籍的规定,数百万华侨有可能按照所在国的国籍法,而被划定身份。所在国如果采取属地主义的原则,那么华侨将被归化给所在国。因此,在他看来,国籍条例除了严格限制改籍以外,还应该规定判定国籍的基准,换言之,要防止华侨被迫根据属地主义的原则而被归化成所在国的国民,清朝的国籍条例必须规定以血统为判定国籍的基准,即采取属人主义的原则。
对此,清廷再次下旨:“该部议奏,钦此。”[22]在半年的时间里,两次颁旨,可见清廷对此事的重视之度。
接到谕旨后,外务部致函修订法律大臣,“本部以此事应由贵大臣主稿,以便会奏”。[23]这样,民政部希望外务部主稿的任务又由外务部转移到了修订法律大臣沈家本身上。

四、“速定”方针的确定
如前所述,新政期间修订法律馆负责筹备修改和新订各种法律。当时,沈家本采取的方法是“参酌各国法律,首重翻译”。[24]于是,开始着手国籍法的制定时,也采取了同样的方法。光绪三十四年(1908)六月他请外务部发电给驻美大臣伍廷芳,“鉴本馆需译各国国籍法,恳饬代购即寄,价照缴”。[25]这样,修订法律馆从翻译各国国籍法着手,按部就班地开始了编定工作。
但是,九月十四日驻荷大臣陆征祥发给外务部的电文使编定工作不得不加快了速度。陆征祥“探闻”到荷兰政府“拟在本年国会期内,订一凡久居南洋之华侨,作为荷兰殖地子民之新律。我侨世居彼土者属多数,此律一定,则我顿失数十万侨民,关系匪细。请速奏订国籍法,严定出籍限制,冀挽救”。[26]陆征祥探知到荷兰政府将制定新法律,采取属地主义的原则,把久居南洋之华侨变成荷属殖民地籍。这样,清朝将失去众多侨民。为了挽救之一局面,他电请外交部迅速奏请制定国籍法,严格规定出籍的限制。事实证明,上述刘式训的担心变成了现实。
另外,陆征祥在电文中他还提到了另一个值得注意的问题,“又闻设领一节,彼须俟新律定后,方可商允,蓄意尤深”。[27]也就是说,荷兰政府打算先颁布新律,确定了华侨的身份以后,再谈设领一事。这样,一直成为悬案的印尼设领的问题,只有等到荷兰的新律颁布后才能重新开始谈判。清政府设领的主要目的是保护侨民,保护的对象如被归化荷属,设领的意义何在? 正如陆征祥在另一电文中写的那样,“惟我先牺牲此多数之民,以换得其订一平等之领约,实利害不相抵”。[28]即在失去众多华侨的情况下,即使能开设领事馆,也是得不偿失。所以速定国籍法是对付荷兰政府的最有效的办法。
致电外务部之后,陆征祥又向民政部进行了汇报,“近来彼政府方议,须定新律,将永久不回本国之华侨,悉收入殖地民籍,与土著一律看待。此事关系我国民数,本大臣已电陈外务部请示办法。盖我国籍法尚未订定,民间亦无国籍证据可以证明其为何国人。此多数华侨又久隶彼国法权之下,今遽欲其自认为中国人民,尚不可必。故必先定国籍法律,颁给国籍证据”。[29]他再次强调只有先定国籍法,才能使华侨凭证据同荷兰政府抵抗。

外务部在收到陆征祥的电报后函至修订法律大臣说:“现驻和陆大臣来电,因和兰拟定华侨入籍新律,亦以速定国籍法为请。是国籍条例与外交极有关系,订立必不可缓。应请由贵大臣迅即派员与本部所派之员会同妥拟草案,克期告成,以便会同复奏。”[30]由于荷属印尼华侨的国籍涉及到设领问题,外务部认识到“国籍条例与外交极有关系”而且“必不可缓”。于是,外务部开始采取积极行动,督促修订法律大臣派出人员与外务部派出的人员共同拟定草案,在限期内完成,以便共同上奏草案。
接到外务部的来函后,修订法律馆立即先选出了6名人员,这6名人员是,章宗祥、章宗元、熊垓、陈籙、朱献文、马德润。[31]随即,“兹再派本馆第二科纂修曹汝霖与贵部所派之员会同妥拟草案”,[32]这样由修订法律馆派出了7名人员和外务部一起起草草案。所派的7名人员,都有海外留学的经验,而且以学习法律专业的人为主。[33]
十月沈家本又请外务部发电给驻日大臣胡惟德,“恳将日本司法省关于国籍法之议论资料搜集赐寄”。[34]值得注意的是,沈家本等人除了翻译各国的国籍法规以外,还特别留意到日本有关国籍法的资料。这主要是由于日本的国籍法是以血统主义为原则的。
这样,沈家本从美国、日本等国家购入了各国国籍法的书籍和资料,然后由修订法律馆先后翻译了以下各国的国籍法:《英国国籍法》、《美国国籍法》、《德意志国籍法》、《法国民律》、《意大利国籍律》、《俄国法律类集第九册民法》、《日本国籍法(明治三十二年法律)》、《葡萄牙民法》、《和兰国国籍律》、《西班牙民法》、《各国入籍法异同考》。[35]
除了日本的国籍法以外,还翻译了日本法学者的论说,如立作太郎的《比较归化法》、志田钾太郎的《国籍法纲要》、《制定国籍法意见书》。[36]新政开始后,清政府批准了沈家本的奏请,聘用了数名日本法学者,作为法律顾问协助编定刑法、商法等各种法律。[37]其中,商法和国际私法专家志田钾太郎教授在《制定国籍法意见书》中所提的建议,后来多数被采纳。日本法律顾问的存在,对国籍条例的制定有很大影响。[38]
除了翻译外国资料以外,地方督抚的提案也被转交到修订法律馆,作为参考。外务部在致两广总督张人俊的电文中曾写道:“尊拟五条,诚极周密,既经咨送该馆,一并筹议。”[39]
从以上的资料来看,九月十四日收到了驻荷大臣陆征祥的电报后,外务部认识到“国籍与外交极有关系”,确定了“速定”方针。在外务部的督促下,修订法律大臣派出7名有留学经验的馆员会同外务部共同进行编定。另外,修订法律馆翻译了大量的外国国籍法的同时,还听取日本法律顾问以及地方督抚的意见,加速编定工作。
五、荷属印尼华侨的*愿请**与驻荷外交官员的对应
光绪三十四年九月在南洋各岛巡视的驻荷兰参赞王广圻到达巴达维亚(雅加达)时,很多华侨告诉他“和将派员来华,提议侨事。所有生长于斯者,皆应归入殖地民籍。此间和报言之凿凿”。[40]也就是说,驻荷大臣陆征祥致电外务部告知荷兰政府欲立新律的同时,荷属印尼的华侨也从“和报”上得到了这个消息。华侨们纷纷向王广圻打听外务部的意见,王广圻竭力安慰华侨说外务部自有权衡,不能被荷兰政府所左右。他希望各地华侨“毋庸疑虑,但各人自处还须确定主见为要”。[41]
十一月十三日,陆征祥在致印尼华侨自发组织的中华商会的札文中写道:“一国国民必有一国之国籍,国籍之出入,国家必有法律以规之。故各国国民,虽迁徙自由,亦恒不愿轻弃其乡,与轻弃其籍。(中略)近闻彼国会中欲定新律,拟将南洋各侨久居彼岛不归本国者,收入殖地民籍。此虽不专指华侨而言,我侨实居多数,即与我有密切关系。我国宪政编查馆暨修律大臣,本在商订国籍法,谅不日必可颁行,将来必晓示办法。”[42]这样,陆征祥一方面督促国内速定国籍法,一方面又安慰荷属印尼华侨,告诉他们清政府即将颁布国籍法,一定能解决这个问题,坚定华侨对清政府的信念。
接到陆征祥的札文后,华侨各界的不安并没有消失,这些不安转变成了对清政府的更大的期待。为了呼吁清政府加快制定国籍法,十二月八、九日巴达维亚、三宝垄、日惹、梭罗、渤良安、合厘、望加锡、安班澜、坤甸、泗水、爪哇全岛等中华商务总会及谏义里中华学堂的代表在泗水召开大会,并邀请王广圻以及爪哇全岛视学员汪凤翔参加。会后先致电农工商部和陆征祥,简单地汇报了大会的决定,即“吁请速设领事,速颁国籍法,并採血统主义,拒绝和人运动,设法制之于先,保侨局,全国体”。[43]这样,华侨明确地提出清朝的国籍法要以血统主义为原则。
然后又分别函致农工商部、外务部,南洋大臣、两广总督、上海商务总会,详细陈述了采取血统主义的主张。即“国籍法必请采取血统主义者,盖以血统为重,无论去国几百年,距国几万里,凡为其国人之血系,即皆永为本国之民。此尤不但关系和属华侨,即统世界人口,计华人最居多数,统中华全国,计外人之侨居中国者,万万不能当中国人侨居他国之数,且入我籍者尤少,其人采此主义,则所有本国人皆范围于内,此外绝少不利益之处,是于国家大有关系,故必请速颁国籍法,国籍法尤必请采血统主义也。”[44]华侨请求采用的血统主义与荷兰政府将要实施的属地主义相反,不是以出生地而是以血统来定国籍,这和上述的清政府制定国籍法的原则完全一致。
此外,在致函中还抄写了大会决定的作为临时对策的《条规十则》,其中有一项是“将国籍调查表设法赶办”。[45]这是参加泗水大会的参赞王广圻致电陆征祥时提出的建议,“拟由使署发给表式,调查华侨国籍”。[46]陆征祥接到电文后,立刻命令王广圻“多留月余,就近调查,立表送部。俟国籍法颁出,即可照给凭证”,同时将此做法向外务部进行了汇报。[47]可见,驻外使节为了安抚华侨,竭力做好准备,只待清政府迅速颁定国籍条例。
荷属印尼华侨的*愿请**,不仅使其清政府的各个部门更重视国籍制定的问题,而且在社会上引起了广泛的关注。《东方杂志》、《外交报》等杂志刊登了很多关于国籍问题的文章,使民众对国籍问题的重要性有所了解。[48]
六、《大清国籍条例》的完成
宣统元年(1909)正月二十三日沈家本在给外务部的致函中写道:“修订国籍条例一事,现经派出各员会同拟就草案说贴。咨呈酌定,仍由贵部主稿,知照本馆会同复奏。”[49]但是,外交部认为,一年前,刘式训上奏光绪帝时写有“饬下修律大臣会同外务部、民政部、法部妥定入籍出籍条例”为理由,主张草案应该由修订法律馆主稿。[50]由此可知,国籍条例的草稿已经在宣统元年正月完成,只是还有一些细节有待确定。‘’

二月初八日,农工商部尚书溥颋等上奏清廷,提议速定国籍法,以资*制抵**荷兰的新律。奏文中写道:“臣部前据侨商电禀,业经咨商修订法律大臣,从速厘定。本月该大臣具奏筹办事宜清单,内载已拟定国籍条例,并译各国国法,入籍法异同考等语。第虑告成,尚需时日,万一和国拟订新律,克期实行,是时华侨虽群起力争,无国力以为后援,则众情易涣。部臣驻使虽多方磋议,无法律以为依据,则胜算难操。(中略)拟请旨饬下修订法律大臣,将国籍法一门,迅速提前拟订,克期奏请钦定颁行。”[51]溥颋担心被荷兰政府抢先,既然国籍条例的草案已拟定,他奏请下旨令修订法律大臣迅速将其上奏。
当日,清廷下旨:“农工商部奏请速定国籍法一折,着修订法律大臣会同外务部迅速妥议具奏。钦此。”[52]这样,由修订法律大臣会同外务部合奏的形式最终确定下来了。
二月十四日,修订法律大臣把奏折的底稿和国籍条例草案送到外务部,“所有会奏国籍条例草案,兹定本月十八日具奏。相应将奏折一件、草案一册片呈贵部核定会画,画齐即日赐交到馆,并请开写堂衔,有无注写,以便照缮会奏可也”。[53]即修订法律大臣预定在二月十八日上奏国籍条例草案,在此之前,征求外务部的意见,并请署名。这样看来,实际上留给外务部审定的时间很短。
宣统元年闰二月初七日(1909年3月28日)宪政编查馆大臣奕劻奏请颁布经核议的国籍条例。在奏折中首先写道“本年二月十八日,准军机处抄交奉旨:‘外务部会同修订法律大臣奏拟订国籍条例缮单呈览一折,着宪政编查馆迅速复议具奏,单并发。钦此。’”。[54]也就是说,二月十八日法律大臣会同外务部会奏的草案由军机处转发给宪政编查馆审定,宪政编查馆又经过20天左右的修改审定,于闰二月初七日上奏了核定后的国籍条例。
关于条例的原则,奕劻在奏折中写道:“臣等窃惟国以民为本,民以着籍为本。自来言户籍者,不过稽其众寡,辨其老幼,以令贡赋,以起职复而已。国籍之法则操纵出入之间,上系国权之得失,下关民志之从违。方今列国并争,日以辟土殖民,互相雄长。而中国独以人民繁庶贸迁,耕垦偏于重瀛,衡量彼我之情,扬摧轻重之际。固不必以招徕归附为先,而要当以怀保流移为贵。此则今日立法之本义也。”[55]他认为国籍与户籍的不同在于它上关系到国权,下关系到民愿。列国相争纷纷扩土殖民,中国则以人口众多而外迁,于是中国人耕垦于海外各处。这样,中外情况有所不同,所以清朝的国籍条例不以扩大归化为主,而是重在保护外流。也就是说,国籍条例以保护中国人固有的国籍为原则,这样既可以限制改籍,又可以保护海外华侨不会被迫加入所在地的国籍。这一点符合了上述的清朝官员的意见和荷属印尼华侨的要求。
他对于国籍条例草案的评价是:“今原奏拟订国籍条例四章,以固有籍、入籍、出籍、复籍为纲,而独采折衷主义中注重血脉之办法,条理分明,取裁允当。所拟施行细则,亦系参照历年交涉情形。籍免抵牾起见,臣等谨督馆员逐条核议,尚属妥协可行。”[56]即对草案内容作了相当的肯定。
最后,他提出了修改意见。“惟是法律务期久远,推求不厌精详。现在我国民法尚未颁布,领事裁判权尚未收回,惟恃此项条例与为维系,必须行之以简,而事无不赅持之以通。而势无或阻,下可副编氓归向之忱,上可彰法律修明之效。庶几推行尽利,内外相安。臣等谨此本意,量为增损,改为国籍条例二十四条,施行细则十条。”[57]即奕劻等认为草案有些繁杂,为了“行之以简”,对内容进行了一些删改。最后,奏请颁行的《大清国籍条例》的内容如下:
第一章 固有籍 第一条至第二条
第二章 入籍 第三条至第十条
第三章 出籍 第十一条至第十八条
第四章 复籍 第十九条至第二十三条
第五章 附条 第二十四条
大清国籍条例施行细则 第一条至第十条
由于现有资料中没有二月十八日沈家本和外务部会奏的草案,所以具体删改了哪些部分,不能详知。己酉(1909)二月发行的《东方杂志》中刊载了《中国国籍法草案》的条文,全文不分章节,共28条,另附有“国籍法施行法”4条。[58]比较全文内容,除了“国籍法施行法”4条以外,正文28条的内容和日本明治三十二年颁布的《国籍法》(共28条)基本一致。由此可知,在编定过程中除了翻译日本有关资料,听取日本法律学者的意见外,在条文内容上也大量参考了日本的国籍法。
《中国国籍法草案》条文之后,载有一段说明:“右案当系法律馆所未经奏定者,其宣布之由,盖以和国近有欲收属地侨民入籍之事。爪哇、泗水埠商会会议*制抵**,并电稟大部。速定国籍法云云。此案遂腾播报章。所以慰华侨也。”[59]
可以这样推断,修订法律馆编订的草案不知以什么形式流传到《东方杂志》社,当时社会上正因荷属印尼华侨的*愿请**而十分关注国籍问题,杂志社便以慰籍华侨为目的,把草案以《中国国籍法草案》的题名登载出来。但是,从以上的档案资料来看,法律大臣使用的是“国籍条例”,而不是“中国国籍法”的字样,因此很有可能是杂志社采用了《中国国籍法草案》的名称。[60]
从内容上看,《东方杂志》刊载的《中国国籍法草案》和奕劻等最后奏请颁行的《大清国籍条例》大致一样。可是,从形式上看,和奕劻陈述的“今原奏拟定国籍条例四章,以固有籍、入籍、出籍、复籍为纲”有所不同,这有可能是外务部接到修订法律馆的草案后,在短暂的时间里对草案在形式上进行了修改。
宣统元年闰二月初七日(1909年3月28日)宪政编查馆大臣奕劻奏请颁布的《大清国籍条例》于同日奏准颁行。[61]该条例以血统主义为主,达到了清政府最初制定国籍条例的目的,也符合了荷属印尼华侨的要求。在施行细则中对国内国外各种情况下的出入籍作了详细规定,使驻外使节以及通商口岸的地方官员有了具体的实施方针。
小 结
本文利用中研院近代史研究所档案馆的档案对《大清国籍条例》的编制过程进行了考证,具体分析了各个部门在国籍条例制定过程中所起的作用以及国籍条例采取血统主义的原因。
最初面对来自外交窗口的有关国籍问题的咨询,外务部采取的办法是转呈修订法律大臣,并希望由修订法律大臣制定有关规定。光绪三十三年(1907)十月闽浙总督松寿上奏后,外务部奉旨参与国籍条例的编定工作。当时,制定条例的主要目的是为了严格限制通商口岸和租界内的中国人改入外国籍。
光绪三十四年(1908)二月驻法大臣刘式训上奏,重申了制定国籍条例的必要性。奏折中着重强调了规定海外华侨国籍的重要意义。于是,清廷第二次下旨。要达到确保华侨的固有国籍的目的,就意味着清朝的国籍条例应采取以血统主义为原则。
于是从翻译外国国籍法开始,国籍条例的编定工作按部就班地展开了。九月收到驻荷大臣陆征祥的电报后,外务部深刻认识到“国籍与外交极有关系”,便督促修订法律大臣派员,“速定”国籍条例。在外务部的督促下,修订法律馆派出7名专业人员,会同外务部共同起草。十二月上旬,荷属印尼华侨*愿请**“速颁国籍法”、“采取血统主义”,他们的要求和清政府当初制定国籍条例的目的相一致,可以说,*愿请**在一定程度上促进了编定工作的完成。
宣统元年(1909)正月,国籍条例草案脱稿。二月农工商部尚书溥颋唯恐被荷兰政府抢先,奏请督促尽快上奏草案。清廷为此下旨,二月十四日沈家本把国籍条例草案送给为务部听取意见。外务部在形式上作了修改,把原来不分章的草案,分成固有籍、入籍、出籍、复籍四章。二月十八日外务部会同修订法律大臣上奏了条例草案。
最后经宪政编查馆的核议,于闰二月初七日奉旨颁行了《大清国籍条例》。
从第一道谕旨到第四道谕旨,《大清国籍条例》的制定用了将近一年半的时间。由于涉及到国内国外很多问题,在国籍条例编定过程中,外务部、修订法律馆、民政部、宪政编查馆以及驻外使节、各省的督抚、荷属印尼华侨、日本的法律顾问都起了很大作用。特别是外务部针对荷兰政府的政策及时采取了“速定”的方针,使清政府在国籍规定上领先于荷兰。《大清国籍条例》是中国第一部国籍法,对维护国权起了很大的作用。
《大清国籍条例》颁布的第二年,荷兰政府颁布了所谓的新律。属人主义和属地主义的两种国籍规定势必产生摩擦。从此,清政府与荷兰政府就未解决的设领问题又展开了新的交涉。
作者阎立,日本大阪经济大学经济系副教授。原文载《史林》