第一部分:个案名辨
销售假药罪的司法适用及药企合规管理研究
上海市法学会案例法学研究会∗
内容摘要:２０１８ 年 ７ 月 １５ 日ꎬ"个案名辨"系列案例研讨会在陆家嘴上海中心成功举办ꎮ本次研讨会的主题为"销售假药罪的司法适用及药企合规管理研究"ꎮ 假药案的探讨主要集中于行政执法和刑事司法的关系问题、社会情理和刑事司法操作的关系问题ꎮ 假药案不仅涉及法理与情理的关系问题、形式与实质的关系问题、普遍正义和个案正义的关系问题ꎬ而且还涉及行政标准与刑事标准的关系问题以及实然和应然的关系问题ꎮ关键词:销售假药罪 司法适用 药企合规管理
２０１８ 年 ７ 月 １５ 日ꎬ"个案名辨"系列案例研讨会在陆家嘴上海中心成功举办ꎮ 本次研讨会的主题为"销售假药罪的司法适用及药企合规管理研究"ꎬ由上海市法学会案例法学研究会、北京大成(上海)律师事务所企业合规与刑事风险防范研究中心共同举办ꎮ 作为法律共同体的成员ꎬ来自上海市各级人民法院、各级人民检察院的专家、华东政法大学、上海交通大学等知名高校教授、上海及外地著名辩护律师以及知名媒体人士等近 ３０ 人参加了本次研讨会ꎮ
陆勇案早在几年前就已经发生ꎬ但是未能引起学界的关注与重视ꎬ现如今电影«我不是药神»票房火热ꎬ引发了全民对于电影原型陆勇案的关注ꎮ 本次案例法学研讨会选择此案进行研讨ꎬ也是对社会热点问题的反映与回应ꎮ
"个案名辨"的推出是案例法学研究会"以个案研究促进公正"目标的具体体现ꎬ希望个案名辨系列研讨会将成为上海市法学会案例法学研究会的品牌活动ꎬ使其成为研究会的文化名片ꎮ
假药案的探讨主要集中于行政执法和刑事司法的关系问题、社会情理和刑事司法操作的关系问题ꎮ 风险社会理论下ꎬ刑事立法大肆扩张ꎬ在刑事立法规定确实存在不合理的情况下ꎬ法官若机械适用ꎬ就会存在法理与情理不相融的问题ꎮ 而近来诸多案件ꎬ如玉米案、气枪案和鹦鹉案ꎬ体现了中国刑事司法目前已经从严格认定向从宽认定处罚进行转型ꎮ 而法官作为司法裁量者ꎬ理应在理性人的视角ꎬ合理解释、运用法律ꎬ以规避条文的不合理之处ꎬ做到法理与情理的统一ꎮ
在研讨中ꎬ有观点认为ꎬ司法实务中ꎬ销售未经批准进口的药物是现实存在的ꎬ对于这类案件的处理ꎬ司法机关需要关注舆论ꎬ不能保守机械ꎮ 就假药案来说:
２∗ 上海市法学会案例法学研究会ꎮ
第一ꎬ法理与情理的关系问题ꎬ法理是基础ꎬ情理是衡平ꎬ法律效果和社会效果需要兼顾①ꎻ第二ꎬ形式与实质的关系问题②ꎬ如果行为完全没有社会危害性应当作出罪处理ꎻ第三ꎬ普遍正义和个案正义的关系问题③ꎬ销售假药罪的立法是给予药品秩序和人身健康安全以双重考量ꎬ但是人身健康是主要的保护客体ꎬ也是个案正义的考量点ꎬ是个案处理上对于普遍正义的修正ꎻ第四ꎬ行政标准与刑事标准的关系问题④ꎬ刑法司法解释没有给行政执法留下任何空间ꎬ但是需要思考ꎬ是否一旦构成行政违法ꎬ就一定构成犯罪ꎬ行政执法就没有任何适用空间ꎻ第五ꎬ实然和应然的关系问题ꎬ即要追求法治效果与社会效果的统一⑤ꎮ
若要解决上述问题ꎬ可从以下几个方面突破:第一ꎬ对犯罪构成要件进行解释ꎻ第二ꎬ但书出罪ꎬ对于数量小和危害性小的犯罪可以运用ꎻ第三ꎬ
进行目的性限缩解释ꎻ第四ꎬ不一定要出罪ꎬ从入罪的向度判处轻罪ꎻ第五ꎬ从轻从宽处罚ꎮ与会人员共同认为ꎬ案例研讨意义重大ꎬ近年来司法机关也十分重视案例的指导作用ꎬ出台了诸
多指导性经典案例ꎮ 但司法具备谨慎和保守的特点ꎬ在某一类案件已经形成较为固定模式的情况下ꎬ再想改变这种裁判是十分困难的ꎮ 学术界和实务界一起将个案问题上升到理论问题、类案问题ꎬ再来反向促进裁判的变化ꎬ是一个非常重要的意识ꎮ
关于个案的推动ꎬ有观点认为ꎬ假药案给中国立法和司法的观念带来了巨大冲击ꎬ要推动立法和和司法观念的变化ꎬ需要通过案例研究或者其他形式(电影)向立法机关表达民间对于刑事立法的意见和建议ꎮ 同时ꎬ法官也应当思考如何运用司法裁量权ꎮ «我不是药神»这部电影所反映的案件与事实对现实生活都产生了一定影响ꎬ如本次研讨的假药案ꎬ推进了诸多抗癌药物纳入医保的进程ꎮ 但是ꎬ电影等媒介对于立法的影响还是十分有限的ꎬ相较而言ꎬ典型案例是推动这一改革得以进行的重要"催化剂"ꎬ希望可以通过专家学者分析和评价热点案件ꎬ扩大典型案例的社会正面影响力ꎮ 假药案实质凸显了"以刑事手段处理行政执法、医药进口、医保等社会问题"的非正常现象ꎮ 以假药案为例ꎬ在刑法司法解释已对相关问题作出回应的情况下ꎬ行政法规定的标准却仍有不合理之处ꎮ 在这个层面上ꎬ刑事案件的个案研究对于推动刑事立法和行政立法都具有促进作用ꎮ
关于销售假药罪中假药认定的标准ꎬ有观点认为ꎬ在当下的环境下ꎬ要求基层承办人员对假药销售中的"假药"作出不同于行政法律中"假药"的司法认定是存在现实困难的ꎮ 为了吸取经验ꎬ避免"错案"ꎬ在以后的研讨会中ꎬ建议吸纳包括行政执法、侦查机关在内的各方力量ꎬ深化问题研究深度ꎬ触及根本问题ꎬ促进共识ꎮ 销售假药罪在刑事审判中最大的问题往往集中于主观"明知"的认定上ꎬ绝大多数会辩解其主观上不知道销售的是假药ꎮ 在量刑上ꎬ以缓刑居多ꎮ 此外ꎬ鉴定意见往往只是对药品的成分不符合«药品管理法»的规定进行鉴定ꎬ而忽略药品对人体健康的危害性进行实质鉴定ꎬ此亦在一定程度上成为司法审判与公众预期产生差距的重要原因ꎮ
如何平衡刑事司法审判中的情与理ꎬ有观点认为ꎬ中国的刑事法治进程先后经过了强调实体正义—强调程序正义—强调司法公信力—强调司法良心这四个阶段ꎮ 假药案则是当下对于司法良心的一个很重要体现ꎮ 司法良心存在两个维度:
一是要从常理去判断、从良心出发去评价ꎬ当刑法规定和良心判断相矛盾时ꎬ要从司法良心来考虑出入罪ꎬ突出刑事审判的独立性⑥ꎻ二是但书规定一定要用好ꎬ刑法的惩罚太过严厉ꎬ应当考虑案件
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①②③④⑤⑥
参见陈金钊:«被社会效果所异化的法律效果及其克服———对两个效果统一论的反思»ꎬ«东方法学»２０１２ 年第 ６ 期ꎮ参见李瑜青、张建:«法律思维内涵与特征再思考»ꎬ«东方法学»２０１２ 年第 ２ 期ꎮ参见蒋德海:«法律概念和正义———试论法律概念的方*论法**意义»«东方法学»２０１２ 年第 ２ 期ꎮ参见杨兴培:«刑民交叉案件的类型分析和破解方法»ꎬ«东方法学»２０１４ 年第 ４ 期ꎮ参见陈金钊:«被社会效果所异化的法律效果及其克服———对两个效果统一论的反思»ꎬ«东方法学»２０１２ 年第 ６ 期ꎮ参见李翔:«立场、目标与方法的选择———以赵春华案为素材刑法解释论的展开»ꎬ«东方法学»２０１７ 年第 ３ 期ꎮ
的特殊性ꎬ用好这一规定ꎮ①
首先ꎬ司法实践中对于销售假药犯罪的处理ꎬ应当在罪刑法定框架下ꎬ依法严格认定ꎮ 在刑法已经明确销售假药罪是抽象危险犯且入罪标准明确化的情况下ꎬ该入刑的还是要入刑ꎮ 而在关注个案的同时不能忽视整个类罪的危害情况ꎮ
其次ꎬ处理销售假药罪这类案件时要灵活处置ꎮ 若要彻底解决假药案这类问题:第一ꎬ司法解释需要进一步完善ꎬ入罪上应设立两个标准:一个是数额标准ꎬ一个是实质危害性标
准ꎻ第二ꎬ改变刑法分则罪名安排ꎬ将销售假药罪放入危害人身安全犯罪中ꎬ用非法经营罪来弥合销售假药罪对于药品管理秩序的打击空缺ꎮ
有观点认为ꎬ危害性和舆情具有一定关联性ꎮ第一ꎬ在刑事审判中ꎬ舆情对于审判的影响是很大的ꎬ司法要重视舆情ꎬ努力使情理和法理相结
合ꎮ 第二ꎬ实践中ꎬ司法要引导舆情、分辨舆情ꎮ 第三ꎬ随着法官的受教育程度和职业素养的不断提升ꎬ法官在刑事判决中的说理也在不断提升ꎬ逐步从量变到质变的转化过程ꎮ
因此ꎬ"情理"与"法理"并非绝对对立的两面ꎬ其在刑事审判具备有机统一的可能性ꎮ②
也有看法认为ꎬ司法审判所体现的人文关怀需要有法律立足点加以支撑ꎬ需要通过规范解释来体现司法温度ꎮ 但陆勇案的出罪理由是值得商榷的:仅仅从代购不是销售行为进行出罪尚不充分ꎬ可以通过避险理论来对陆勇出罪ꎮ 同时ꎬ在对此类问题进行实质性解释时ꎬ需要确立规范性的解释目的ꎮ
对于如何解决行政处罚与刑事追诉的衔接与冲突ꎬ有观点认为ꎬ假药案凸显了中国日益严重的行刑交叉问题:刑法已经占据了主导地位ꎬ而行政执法人员也十分倚重刑法规制ꎮ 但行刑交叉问题的应然处理方式应以行政法为主ꎬ以刑法为辅ꎬ因此ꎬ行政法和刑法对于假药的认定应当是两种不同的标准ꎬ相互区分ꎮ 行政执法和刑事司法在销售假药罪的实体要件认定上是有区别的ꎮ 行政执法的标准ꎬ刑法司法不应直接全盘吸收ꎬ不应盲目接受ꎬ刑事司法对个案争议应通过法律解释来认定犯罪构成要件ꎬ进行出入罪判断ꎬ刑事司法需要重视但书规定ꎬ发挥但书的调节和平衡功能ꎮ③ 行政执法应是刑法规制的前置措施ꎬ二者应有明确的区分ꎮ 虽然行政执法对销售假药的认定存在模糊不清之处ꎬ但是刑法对于销售假药的认定标准应当予以细化、区分ꎮ
此外ꎬ"恶法非法"———刑法的正当性将为社会绝大多数人服务作为基础:如果社会公众都不认可刑法的条文规定ꎬ那刑法是不具备正当性的ꎮ④
４
①②③④
参见李翔:«论我国«刑法»第 １３ 条"但书"司法化之非»ꎬ«东方法学»２０１６ 年第 ２ 期ꎮ参见李翔:«立场、目标与方法的选择———以赵春华案为素材刑法解释论的展开»ꎬ«东方法学»２０１７ 年第 ３ 期ꎮ参见李翔:«论我国«刑法»第 １３ 条"但书"司法化之非»ꎬ«东方法学»２０１６ 年第 ２ 期ꎮ