举一个关于生产销售假药罪的例子。通过这个案子，我深刻感受到，虽然理论上说，空白罪状不存在违反罪刑法定原则的问题，但是很多时候由于空白罪状不明确，可能存在违反罪刑法定原则明确性的问题。
这个案件的案情非常简单，就是犯罪嫌疑人将他祖传的一个偏方熬制成膏药，偏方里面都是一些中药材，在很长的时间可能长达半年的时间被告人都是在本村里面售卖的，治疗面瘫效果非常好，之后他就在淘宝开网店售卖，挣了很多钱，实际上所有的消费者中没有任何一个消费者说这个膏药没效果，但是有一些消费者由于其他的问题，跟商家发生矛盾，就把这个案件给报告公安机关。
《刑法》第141条第1款规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第141条第2款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
要判断在这个案件里面行为人所售卖的膏药是不是法律所规定的假药，还要进一步参考《药品管理法》的第48条：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
(三)变质的；
(四)被污染的；
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
虽然刑法对什么是假药做出了界定，但具体的规定还是要参照《药品管理法》。
就本案而言，可能涉及到违反“(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的情形，进一步分析何为“必须批准而未经批准”，《药品管理法》第31条规定：生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；
但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。第31条第2款规定：药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。
很多人包括辩护律师朋友们，可能压根没有注意到这个条文，法官检察官们可能也没有看过《药品管理法》的本条规定。
《药品管理法》第31条的规定告诉我们这样一个道理：西药与中药有别，中药与中药有别。这两句话是什么意思呢？按照药品管理法第31条的规定它是说，西药与中药是不一样的，西药必须有批准才能生产，必须经过国务院药品监督管理部门的批准；而对于中药饮片、中药材批准制度，仅适用于那些实施批准文号管理的中药材和中药饮片。
法条中规定“没有生产批准文号管理的中药材和中药饮片除外”，那就是说，对于中药材和中药饮片，并不是像西药那样，采取一刀切的制度，对于中药饮片采取的是一部分批准，一部分不用批准的制度。所以这就是我总结的第2句“中药与中药有别”。
就是说，如果药品生产企业，没有获得批准文号却生产了一些需要批准文号才能够生产的中药材、中药饮片，则属于“生产必须批准而未经批准生产的药品”。相反，如果药品生产企业生产的是没有被列入到批准文号管理的中药材、中药饮片的话，那就不属于“生产必须批准而未经批准生产的药品”。
我相信，没有几个人注意到了药品管理法第31条的规定， “西药与中药有别”、“中药与中药有别”。
我发现了这个时候，肯定要去进一步的去研究我们国家对于中药材和中药饮片的批准文号制度到底是怎么样的？就是哪一些被列入实行批准文号管理的这个目录，哪一些没有列入到目录。
然后用目录与被告人所涉及中药材进行比较，判断被告人是否构成生产销售假药罪。
但是很有意思的是，在案发的时候，31条规定了“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录，国务院药品监督部门会同国务院中医药管理部门制定”，可是国家药品监督管理局和中药局并没有出台相关的需要实施批准文号管理的品种目录，仅有的规定都是《试行》文件，都是《征求意见稿》，也就是说相关规定还不是法律，也不是规范性文件。
换句话说，在这个案件案发的时候，实际上在中国生产中药饮片和中药材的行为都不构成生产销售假药罪。这个结论会让今天的很多的听众都感到震惊，但是从来没有人去认真思考过这个问题对不对？
我不知道这种状况今天没有改变的话，如果尚未改变的话，我们今后再做生产销售假药罪中涉及中药材的辩护时候，我们有充分的法律根据说这是无罪的，因为“法无禁止即自由”。
但是我们可以去百度或者说或者是通过其他的检索方式，看到在实践中大量的这种生产销售中药材、中药饮片的行为被定罪的案件。为什么会出现这样的偏差？这样的偏恰恰是由于刑法规定生产销售假药罪的时候，用的是空白罪状。
司法实务部门在判断特定案件行为人是否构成犯罪的时候，必须要去参照相应的行政法规或者其他的法律法规，但是，很不幸的是，由于这些法律法规，可能本身并不是足够明确，或者说，它是比较模糊的规定，或者这种来源可能过于广泛。
导致法官没有认真地进行审核，当然很多时候律师也没有进行非常认真审核。这个案件最终没有以生产销售假药罪来起诉。
作者：北京大学 江溯副教授