“我们没有发生任何身体接触，着装也正常，凭什么拘留我？”40岁的男子李义杰不服法院一审判决，提起上诉。

案例回顾

李某与其公司的同事因公到昆明，于晚上7时许入住宾馆16层的客房。

李某晚上9点多正在玩手机，看见一条小卡片的消息发来，李某因一时兴起回了这条信息。

凌晨1点多，李某的房门不断被人敲响，打开房门后，陈某、罗某两人不顾李某的劝阻，强行闯入李某的房间。

陈某称，罗某就是在手机里与其沟通提供服务的女子，现在来为其服务，但是需要支付费用。

李某婉言谢绝了后，陈某便以自己有犯罪前科为由，若李某不交，休想走出昆明。

抱着花钱保平安的想法，李某支付了500元，陈某拿了钱之后，还要求给支付上门路费200元。

陈某走后，李某又让罗某离去，罗某说要请示陈某才能答应。

接着罗某发现房内没有套，便提出要到楼下拿，罗某随后离开，却在离开时顺手拿走了李某的房卡。

在此期间，李某与罗某均穿着正常，并无肢体接触。

李某给陈某打了个电话要归还房卡，陈某说等他们买好了东西就拿来。

李某在房间里等了数分钟，实在按耐不住，便拿着手机和钱包离开了房间，打算到楼下去办理一张房卡。

出了房间数米远，在宾馆16层走廊的角落里，他看到了陈某、罗某两人正蹲在那里。

一名男子向罗某及陈某问道：“是否为此人？”

听到回答，他有问李某道：“你要找的人，是他们吗？”

李某称他们取走了自己的房卡。

男子让李某蹲下来，然后亮出一张证，告诉李某，自己是警局的人，警方并未搜查房间，只是让李某赶紧收拾行李和自己一起离开。

公安机关随后将三人带到派出所调查。

李某不懂法律，以为自己没有犯事，笔录如何书写都无所谓，就没有把调查员的话放在心上。

写完了笔录，签了名。工作人员称李某为嫖娼未遂，李某这才意识到问题的严重性，努力解释，但是工作人员并没有理会，并决定将李某拘留5天。

从拘留所出来之后，李某回想发生的一切，觉得自己吃了亏，当初在房间里的时候罗某明明说了处于生理期，而且自己也什么都没做让对方离开了，却被定性为嫖娼，于是向法院提起诉讼要求撤销行政处罚。

但是一审二审都驳回了李某的请求。

（本案例根据真实案件改编，不是时事新闻，部分内容在不改变原事实的基础上有改动，请勿对号入座。）

【子夜分析】

一、李某的行为到底有没有构成嫖娼？

1、那么我们先搞清楚，什么是嫖娼？

嫖娼，是指以钱财物为媒介，与他人发生不正当性关系的行为。即非法的*交性**易，建立于钱财交易上的性关系。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

李某用手机联系陈某，记录显示李某跟陈某说需要提供服务，双方达成协议后，陈某将罗某带入李某开的宾馆，李某付给陈某700元，之后，罗某因为没有套， 去楼下取时，被警察抓住，李某和罗某并没有发生关系。

根据公安部公复字〔2003〕5号《关于以钱财为媒介尚未发生*行为性**或发生*行为性**尚未给付钱财如何定性问题》的批复：

“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以钱财物为媒介发生性关系的行为。

行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付钱财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；

或者已经发生性关系，但尚未给付钱财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。

李某的行为已达到了批复中规定的可以按照卖淫嫖娼处理的情形，因此，李某被认定为嫖娼是有事实和法律根据的。

2、行为中止与行为未遂之间的一个重要差别，就是主体是否因主观的原因而未完成。

在本案中，无论是房间内没有套，还是李某声称罗某处于生理期，均不能证明是李某主动停止的，恰恰是由于上述原因，使得李某无法在客观上进行嫖娼。

李某之所以没有和罗某发生*行为性**，是由于客观因素造成的，并非他的主观意愿造成的，因此，李某的行为构成了嫖娼行为的未遂。

二、5天的行政处罚是否合法？

根据《批复》，尚未发生性关系的，应当从轻处罚，已发生拘留15天，未遂拘留5天，已从轻处罚了。

三、为什么等待嫖娼也算嫖娼呢？

在实际生活中，常见的嫖客都是先交钱，再发生关系，这种自然属于典型的嫖客，一旦被警察抓到，就会受到法律的制裁。

嫖娼的人被抓到，被处罚了，他们也不会有太多的怨言，因为在他们的认知范围里，知道自己已经嫖娼了。

众所周知，嫖娼是一种钱色的交易，它在定义上包括了付给费用和发生性关系两个过程。

但其实，如果你和对方约定好了嫖资，支付了嫖资，即使你还没来得及发生关系就被警察抓到了，也是构成嫖娼的。

这个时候，肯定会有人反驳，我只是交了钱，并没有发生关系，你凭什么认为我是嫖娼？

实际上，嫖娼这种*交性**易的行为，是一个完整的行为，你和失足女还没有发生性关系，只是说明你还没有完成整个完整的行为，不代表你没有开始嫖娼。简单地说，就是 做了就是做了，没做完不代表没做 。

四、还未发生关系就被抓，可能不拘留

实际上，按照法律和各地方公安机关有关行政案件自由裁量指导意见的规定，仅缴纳了嫖资，没有发生性关系，可以被认定为情节较轻。

而根据我国《治安管理处罚法》的规定，有嫖娼行为，情节较轻的，可以处5日以下拘留，或者500元以下罚款。

即，你可能会被拘留，也可能会被罚款而不被拘留。至于怎么惩罚，那就得看案情的发展了。

五、等待嫖娼也算嫖娼，那想杀人是不是也算杀人未遂了？

目前还没见过“等待杀人”的案例，个人认为，在等待这个解释上，需要判断“着手实施”，如果没有客观原因，行为就已经实施了的，是区分“着手”的点。

嫖娼是妨碍社会公共秩序类违法，议价、支付的行为已为着手。杀人是剥夺他人生命权，是以实施侵犯人身权利为着手，二者不同。买刀的行为属于预备，如果没有现实的危害后果（抽象的有），不具有可罚性。

例如说，你想谋害某人，买了刀放在背包里，去了人家的家，都不代表你会实施犯罪，你可能是去谈判的，但是你举着刀企图抓住对方，如果没有第三人出现，或者是如果受害人没有抵抗，你的刀就插进去了，那么就构成了着手实施了。

（分析部分系个人意见，非官方原文。）

【子夜看法】

在这个案例里，我们可以看到，招嫖、卖淫等行为并不是那么稀奇的事情，而这些问题背后其实隐藏着更深的社会问题。

我想，这个案例的价值和意义，就在于它让人们更多地关注和思考这个社会问题，并不是单纯地在为不当行为辩护。

通过这个案例，我们不难看出，在当今社会，面临这种诱惑的事情并不少见，这需要我们去正视、去关注。

一个人的行为虽然看起来并不是什么大事，但是如果我们对这种问题不加关注，不加完善，那么这种问题可能会愈演愈烈，并会对我们的社会造成不良影响。

更多的时候，我们常常是被这些问题所淹没，而很难真的站在“法”这个角度去审视这些问题。

而这个案例，通过展示法律规定和处理程序，为我们打开了一个了解和认识行政拘留的窗口。

同时，它也让我们明白了，假如一个人的行为是违反了法律的规定，那么他或她应该为自己的行为负责。

不管是什么心理或者是原因，这都不能成为一个人免于责任的理由。

既然我们都生活在一个法治社会，那么我们也应该对我们自己的行为负责，特别是在面对法律规定问题的时候。

法律条文不是一个人的意向，而是经过了无数人的论证、试行才能达到立法的，因此作为一个普通人所能想到的可能性，在论证的过程中已经无数人提出过了，既然已经形成了明文规定，遵守即可，没必要用自己个人的道德准则去批判无数人的劳动成果，除非你有一天成为其中的一员。

其实，在我们面对这类社会问题的时候，往往我们主要需要的并不是审判角度的帮助，而是安|全、便捷的信息渠道。

很多时候，事情不是没有人知道，而是大家都在等待那个抓住问题核心的方法或者是渠道。

或许我们都需要更多地去了解这类问题，去分享和交流我们的观点和补充信息。

这样一来，我们或许可以找到更多的解决问题的方法，这才是构建一个更健康的社会的关键所在。

我们可以从中探究我们生活在这个社会中的关系，学习我们应该如何更好地面对这个社会中的问题。

作为一个社会人民，我们须面对这些问题，对自己、对身边的人负责，努力构建一个更为美好的社会。