摘要
*品毒**犯罪是一种严重侵害社会管理秩序的犯罪，会给国家、民族、家庭与个人带来不可估量的危害，也是世界各国重点打击的犯罪之一。由于*品毒**犯罪态势的不断演变，实践中出现了大量类型化的代购*品毒**行为，分析其在法律上的定性并予以合理的法律适用，既有赖于*品毒**犯罪法益的判断，也需要借助相关规范的解释和协调。代购*品毒**的行为应当区分托购者主导和代购者主导两种类型，在吸毒者作为托购者并主导的代购行为中，代购者为*品毒**流通提供的原因力较小，在入罪上理应设置相较于一般*品毒**犯罪更为严格的条件，而对于代购者主导的代购行为，则应在入罪上设置更为宽泛的标准。目前的规范性文件对于代购*品毒**的行为规范存在立法空白，实践中也出现了许多同案不同判的情况亟待解决。本文联系理论和实践，以代购*品毒**行为作为研究对象，通过探讨*品毒**犯罪保护的法益，探究代购*品毒**行为的定性问题，并针对实践当中代购*品毒**行为法律适用混乱的现状，提出一定的完善建议，以期为司法机关提供借鉴。
问题的提出
当下世界之变，百年未有之，*品毒**犯罪的国际形势更是风云诡谲，复杂多变。长期以来，*品毒**犯罪在全球范围内肆虐，并呈现持续恶化的不良态势。周边毒源地以及国际上的贩毒集团都对我国虎视眈眈，*品毒**溢用与*品毒**贩运问题突出。不仅世界范围的*品毒**泛滥问题对我国产生巨大影响，我国固有的*品毒**乱象也亟待整治，*品毒**犯罪问题不容小觑。尤其是近年来，*品毒**犯罪的形式不断更新，呈现出多样化的态势，使得实践中对*品毒**犯罪的认定面临许多难题。例如吸毒者的吸毒方式愈发隐蔽，所吸食*品毒**的种类愈发多样，而贩毒活动中，网络贩毒愈发猖獗，采用快递物流运毒的现象也更为频繁。
随着我国禁毒制度日益完备，禁毒工作不断推进，我国的毒情态势持续好转。为了应对日渐完善的禁毒监管体系，贩毒组织也采取了应对措施，原先垄断市场的贩毒寡头们开始拆分市场份额，不断分散化，将大规模的贩毒组织拆分为小规模的贩毒团伙，用零包交易模式取代大宗的*品毒**交易，*品毒**市场也由原来的区域垄断走向片区隔离，*品毒**交易渠道收缩，变得更加隐蔽。在这种背景之下，吸毒者获取*品毒**更加困难。这是由于吸毒者大多受到公安机关的管控，无法直接购买*品毒**；贩毒者担心自己的贩毒行为被司法机关发现，也不会将*品毒**出卖给受到管控的吸毒者。在吸毒者受控、*品毒**渠道受打击、*品毒**运输渠道受管制的客观现实下，所谓的“中间方”、“代理人”就有了生存空间，其中，代购者的出现和代购*品毒**行为的推进对*品毒**市场的交易流通起到了推波助澜的作用。关于代购*品毒**行为如何定性的问题，无论是在刑法理论界还是实务界，都存在巨大争议。
首先，立法和司法解释对代购*品毒**的行为并无明文规定。目前，我国仅仅采用出台会议纪要的方式，对代购*品毒**行为作出规定，刑法与司法解释均未对该问题有所涉及。从2000年以来，最高人民法院相继发布2000年《全国法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（已废止）、2008年《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》、2015年《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》；2012年最高人民检察院、公安部联合印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称为“《立案追诉标准（三）》”；2018年，浙江省高级人民法院也印发《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理*品毒**案件中代购*品毒**有关问题的会议纪要》；2010年，山东高级法院刑一庭发布《关于*品毒**犯罪案件常见问题裁判指引》，均对代购*品毒**行为作出规定。其次，由于代购*品毒**的行为表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解与把握不完全一致，导致各地司法机关对相同代购*品毒**行为的处理也不相同。
因此，笔者认为有必要对代购*品毒**行为进行深入分析，通过探究*品毒**犯罪所保护的法益，对其进行法律定性。同时，针对代购*品毒**行为的处理在司法实践中存在的问题，提出完善建议，希望对代购*品毒**案件的处理提供一定的借鉴。
代购*品毒**行为概述
代购*品毒**是指受他人委托而帮其代为购买*品毒**的行为。代购现已成为吸毒者获取*品毒**的重要渠道之一，同时也是犯罪分子实施贩卖*品毒**犯罪活动的重要形式。据统计，在公安机关侦办的零包贩毒案件中，属于代购*品毒**的案件占比达到30%。由此可见，代购*品毒**行为在实践中的普遍性不容忽视。
（一）代购*品毒**行为的概念与特征
代购一词是21世纪的热门词汇，其最初的含义是受他人委托为其购买所需的商品。随着现代商业贸易的发展，其含义早已不再拘泥于字面解释，而需结合不同的领域，乃至借助专业的学科知识对其进行界定。本质上，代购*品毒**行为并不是法律意义上的概念，行为类型通常也不是简单的固定化模式。可对代购本身的内涵剖析恰是认定代购*品毒**行为的先行步骤。
对于代购的含义可从狭义和广义两个角度进行解释：狭义上，代购是指代购者接受托购者的委托，在一定权限内代理托购者向第三人购买指定商品的行为。广义上，代购还包括了托购者在向代购者发出代购要约之前，代购者已经购得相应产品即所谓的“现货代购”。所谓的现货代购，是指在海淘市场中，代购者基于购买人群对特定*品毒**的需求而提前囤货，以应对需求量暴增导致自身无法及时供货的情况。本文以为，这种代购并非*品毒**代购，虽然其冠以代购之名，但却行贩卖之实。所谓“现货代购”的本质就是贩卖，不应将其列入*品毒**代购行为的范围之中。
对于*品毒**代购的概念界定，刑法学界存在许多分歧。有观点认为，*品毒**代购行为是指托购者指定毒贩，然后代购者从指定的毒贩处购买指定数量或者金额的*品毒**的非法代理行为。还有观点认为，*品毒**代购是委托代购者帮助购买*品毒**的行为，而不论其是否需要做出具体的指定行为，但现货代购除外。事实上，以上两种观点都有其偏颇之处。行为人帮助吸毒者购买*品毒**，是*品毒**代购行为的一般表现形式。在*品毒**代购行为具体实施的过程中，代购者作为毒贩与购毒者的中间方发挥着特定的作用。
但这一中间方又不是实现*品毒**交易中不可或缺的一部分，这就使得*品毒**代购行为的性质愈发复杂。所以，要想对其进行定义，就必须准确把握其行为方式、行为特征及内在逻辑。
一般而言，*品毒**代购行为具有以下特点：第一 ，代购者依附于托购者而存在。在*品毒**代购中，代购者接受托购者的委托购买*品毒**，代购者的存在依附于该委托关系，所以代购者不能脱离托购者而独自出现。 第二 ，代购者对所购*品毒**没有所有权。在*品毒**代购行为的相对关系中，不管代购者事先有无交付毒资，代购者所购买的*品毒**都属于托购者，代购者只是控制了*品毒**，起到的是辅助占有的作用。 第三 ，*品毒**代购者通过代购行为大多可获得相关利益。无论是加价倒卖获取差价，收取报酬，还是蹭吸、偷吸、分食、截留部分*品毒**，代购者在帮助托购者购得*品毒**之后，大多能通过其行为获得利益。
（二）代购*品毒**行为的分类
“代购”行为的类型极多，根据代购者地位的不同，代购*品毒**可以分为由托购者主导的代购*品毒**和由代购者主导的代购*品毒**。前者一般是托购者与贩毒者谈妥了*品毒**交易事项，确定了*品毒**的种类、数量、价格，代购者受托购者指使，只起到跑腿的作用。后者一般是代购者掌握了相应的渠道，托购者有求于他，故委托其购买*品毒**。
实践中，代购*品毒**行为大多是在代购者主导下实施的。从完全由托购者主导的代购到完全由代购者主导的代购，其中托购者与代购者对于*品毒**流通所起到的促进作用此消彼长，难以进行清晰地辨明，因此需要针对不同的类型予以差异性评价。在托购者主导的代购行为当中，为吸毒者代购*品毒**的行为虽然在客观上促进了*品毒**流通与散布，但是从代购的流程来看，吸毒者主观上有吸毒的意愿，不仅如此，还指定了购买渠道、手段或交易方式，在这一前提下利用他人作为购买*品毒**的手段，从而完成了*品毒**交易，在整个过程中，代购者显然不能视为纯粹地促进*品毒**散布的主体，因为即便去除代购这一环节，*品毒**扩散的风险依然是存在的，代购者客观上实现了散布结果，但对于*品毒**扩散的风险并没有足以扭转或颠覆的因果力。
正好相反，在代购者主导的代购中，代购者掌握了代购的渠道和交易手段，托购者只以概括委托的形式来获得*品毒**。在这两类行为中，对于代购者的定性应当存在不同的评价标准。有论者将代购分为“托购者指定卖家的代购”和“托购者未指定卖家的代购”，并基于不同的情形予以分析，其观点也是在建立托购者与代购者不同身份和地位基础之上的。
代购*品毒**行为的定性
实务中贩卖*品毒**的案件呈现出专业化分工、远程操控、利用“马仔”抛毒、借用他人银行卡等特点，一些行为既像贩卖*品毒**，又像代购*品毒**，难以认定。司法实践中，代购*品毒**与居间介绍*品毒**买卖仍然存在许多复杂交叉的情形，但二者间的区别仍比较显而易见，学界的看法也比较一致。
依据具体案件，前者可能构成非法持有*品毒**罪、贩卖*品毒**罪或不犯罪，而后者则通常构成贩卖*品毒**罪。要想准确地给代购*品毒**行为进行定性，首先要从明确*品毒**犯罪所保护的法益着手。有学者主张*品毒**犯罪的保护法益是公众的身体健康，这样就可以说明刑法规定的不同*品毒**犯罪。不能将*品毒**犯罪解释为对个人法益的犯罪。
同时，由于*品毒**犯罪的保护法益是公众健康，而且*品毒**犯罪是抽象危险犯，所以，不管行为人将*品毒**贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将*品毒**出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖*品毒**罪的成立。
1、托购者主导型代购
在托购者主导型的代购中，代购者仅是托购者购买*品毒**的“工具人”，托购者指定*品毒**卖家，甚至指定交易场所、交易时间和交易方式，代购者则按照托购者的指示，为托购者获取*品毒**。在这一过程中，托购者完全掌控*品毒**的交易进程，代购者的功能和作用都极小。托购者与贩毒者约定交易时间、地点和交易对价，甚至已经支付了*品毒**的对价，代购者只是将*品毒**机械地进行位移，以使之获得托购者的控制。
在这一情形下，代购者对于扩散*品毒**的原因力贡献很小，是否应当将这一行为定性为贩卖*品毒**罪，就值得讨论。显然，实践中经常出现这样的情形，吸毒者由于个人信息受到管控，在购买*品毒**时委托他人将身份和地址提供给他，以此作为贩毒者邮寄*品毒**的信息，从而便于收到*品毒**。在这一类“极端”的代购中，代购者仅为吸毒者提供了收寄*品毒**的信息，几乎完全没有参与*品毒**的流通过程，而吸毒者自主的吸毒行为又不具有刑法上的可罚性，若以此就认为代购者应负刑事责任，未免太过严苛，但若将“不以牟利为目的”作为贩卖*品毒**罪的评价标准，提供信息对*品毒**流通也具有积极的促进作用，也应当具有可罚性。
造成这一问题的实质，就是我国刑法中只设置了贩卖*品毒**罪，“贩卖”的语词含义无法扩及“转让”，那么如何将促进*品毒**流通的转让行为入罪，就成了棘手的问题。可见，即便认为“代购*品毒**的行为使得*品毒**从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散*品毒**的行为，具备损害公众健康的抽象危险”，也需要区别代购者在*品毒**扩散中所起的作用，并以此作为定性的基础。面对托购者主导型的代购，规范性文件将“从中牟利、变相加价”作为构成要件，看上去是一种较为稳妥的做法。
总的来说，吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有*品毒**，数量较少，其行为不构成犯罪，数量较大的，达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准，应以非法持有*品毒**罪论处。对吸毒人员持有*品毒**，确属以贩养吸的，应根据其被抓获时持有*品毒**的数量，结合证据使用规则，以贩卖*品毒**罪追究其法律责任。
2、代购者主导型代购
代购者主导的代购行为，可以分为代购者实施居间和代购者实施代购两种类型。而按照规范性文件的解释，居间分为两种情形，一种是居间介绍，另一种是居间倒卖。前者是为*品毒**交易进行撮合或提供信息的行为，并不参与实质的转移*品毒**的行为，而后者则是代购者接受吸毒者委托并为其购买并交付*品毒**的行为。居间介绍根据不同的情形分别成立贩卖*品毒**罪的共犯或者成立非法持有*品毒**罪或不构成犯罪，而居间倒卖则单独成立贩卖*品毒**罪。
显然，立法者认识到，为吸毒者介绍贩毒者和为贩毒者介绍吸毒者是有区别的，区别的核心在于，是否为贩卖*品毒**提供了直接的助力，从而导致了*品毒**的流通。为贩毒者介绍吸毒者，为贩毒者提供了一个可以卖出*品毒**的对象，毫无疑问直接促进了*品毒**交易，成立贩卖*品毒**的共犯；但为吸毒者介绍贩毒者，则只是提供了贩毒者的信息，吸毒者购买*品毒**的意愿和行为都可以自行实施，因此只有当介绍购买*品毒**符合非法持有*品毒**罪的数量标准时，与吸毒者共同构成非法持有*品毒**罪。
对代购人行为的认定，笔者认为主要分三种情形：贩卖*品毒**罪、非法持有*品毒**罪和不构成犯罪。在代购*品毒**行为中，如果对代购人以贩卖*品毒**定罪，则主要通过代购人主观上存在牟利或变相牟利来做出认定。最常见的情形是，代购人以牟利为目的，代购*品毒**用于托购人贩卖或在代购过程中赚取差价。代购*品毒**用于托购人贩卖，具备典型的贩卖*品毒**的特征，应认定为贩卖*品毒**罪。在代购过程中赚取差价，其性质是为贩卖而购买，主观上具有贩卖的故意，也应认定为贩卖*品毒**罪。同时，要注意的是，代购者在代购后，对*品毒**变相加价交付给托购人的，主观上具有贩卖的故意，具备典型的贩卖*品毒**的特征，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。
代购*品毒**行为法律适用的完善
法院认定代购的行为方式种类繁多，且没有与学理上进行有效的衔接。尤其是对代购*品毒**行为的认定存在着出入。因此，有必要通过确立相关的司法解释，将行为进一步的定性明确，同时注重对案件因素的综合考量，合理使用刑事推定的方法，来解决和改善司法实践中的代购*品毒**行为问题。
1、统一认定标准
值得肯定的是相关的《会议纪要》在制定过程中就已经考虑到了吸毒违法但不构罪的基本情况，因此无牟利为目的为自吸者代购的*品毒**数量被排除在贩卖*品毒**数量的认定情节之外，将不以牟利为目的但是为自吸者代购*品毒**的代购者，在数量不满足相应标准的前提下，也不认定为犯罪。
基于共同犯罪与代购者主观目的的出发点，是解决代购*品毒**问题的良好方向，但是司法实务中却陷入了对于代购者从中牟利的解读中无法自拔。更有甚者以未从中牟利，反向定义、限缩解释代购*品毒**行为。倘若放纵此类情况，会导致司法机关为了方便操作而无视相关行为的准确含义而导致国民预测可能性的降低，有损司法公信力。
因此，对代购*品毒**行为进行认定与定性时，应当注意以下几点：第一、代购*品毒**行为应以代购行为性质为立足点，不能限缩其义，只要是行为人确实是受托购者委托为其购买指定种类及数量或金额的*品毒**的，就是代购*品毒**行为。而无论代购者是否明知*品毒**用途，是否具有牟利日的，是否知悉购毒渠道，只是会影响代购者的行为定性，不会对代购者的角色产生任何影响。同时要立足代购*品毒**行为被动性与依附性，对其准确认定。在委托合意达成后，代购者必须接受托购者指示，听命令行事，但对于托购者未指定的事项如*品毒**渠道、交易地点等具有一定的自主选择权。第二，最高人民法院应限制地方出台相关会议纪要，防止出现案件审判跨区不公现象。限制地方出台“严上加严”的“一刀切”规定，保障被告人的基本权益。第三，相关会议纪要中对于代购者为吸毒者自我吸食而代购的相关表述应当适度修改，可以将“供吸食者吸食”扩张为“非犯罪用途”。虽然使得范围扩大，但并没有本质的变化。也不会使得更多的犯罪嫌疑人以此作为代购理由，逃脱刑罚制裁，相反，这正是宽严相济刑事政策的良好体现。
2、合理运用刑事推定
在司法实践中代购者具有牟利目的进而推定其具有贩卖目的推定形式是立足于防止犯罪嫌疑人利用代购行为的罚轻漏洞，结合相关*品毒**犯罪从严从重的刑事政策进而做出的默认理解。
在运用刑事推定时，要注意以下几点：第一，应坚持合理怀疑排除标准，立足有利于被告人原则，结合前述的相关案例，在运用刑事推定方法时，应当在强调刑法惩罚犯罪的同时，加强对刑法的*权人**保障，坚持合理怀疑排除标准，疑罪从无，在现有证据无法证明的情况下，坚持有利于被告人的原则，进而实现司法公正。第二，应当全面把握案件事实基础，排除其他可能性，得出客观结论。在代购*品毒**的相关案件中，就需要对代购者是否明知或应当明知托购者的托购*品毒**意图的情况进行探究，在结合案件中的托购*品毒**的数量对代购者的主观心态的推理时，要尤为重视证据的充分。以避免出现推定的滥用。第三，坚持常识、常情、常理判断态度，客观认定牟利目的，杜绝一刀切的司法处理模式。在牟利目的认定上，从客观行为推主观目的是必由之路。应坚持主客观相统一原则，从一般民众的立场出发，多角度地去思考问题，作出结论之前要考虑到是否能被社会大众普遍接受，是否可以经受得住社会实践的考验，是否可以形成正确的经验、找准其中的规律。同时也要允许被告人一方提出反证。
尽管，推定的方式可以减轻司法机关的证明压力。但是，从某种程度上说，在降低证明标准的前提下，必然会不当扩大推定的或然性和偏差性，因此被告人的反证程序是必不可少的。
结 论
*品毒**的危害不言而喻，一直以来，贩卖*品毒**案件在公安机关侦办的刑事案件中都占有相当大的比重。但是在当前*品毒**全球化的大背景下，*品毒**犯罪恶劣态势愈演愈烈，*品毒**交易也衍生出了各种各样的新形式，代购*品毒**便是其中之一。
随着代购*品毒**行为的迅猛兴起，如何对其准确定性成为摆在司法机关工作人员面前的难题，虽然我国刑法和相关司法解释及历次《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》中对代购*品毒**行为的界定都有相关规定，但由于*品毒**犯罪的隐蔽性，尤其是代购*品毒**行为更兼 具熟人关系等特殊性，给对代购*品毒**行为的准确认定带来了困难。代购*品毒**的相关行为定性较为复杂，因为其本身不是一个具体的行为，而是一个动态的过程，行为人在不同的阶段和节点上，产生不同的主观目的，实施不同的行为，也影响着其行为的定性，成立不同的罪名。
所以，本文对当前刑法理论界及实务界关于代购*品毒**行为定性的观点及规定进行梳理分析，坚持刑法理论中的主客观相一致原则定罪量刑，对代购行为进行区分和定性的做法能够为司法实践提供一个具体可行的处理参考。
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许兴文律师
北京大成(厦门)律师事务所 合伙人
大成（中国区）刑事专业委员会 理事
大成刑辩学院*品毒**犯罪研究中心 主任
福建省律协刑事诉讼专业委员会 秘书长
福建省首批刑事专业律师
厦门市法学会刑法学研究会 理事兼副秘书长
中华全国律协青年律师领军人才训练营 成员
西北政法大学刑事法学院 研究生实务导师
来源：毒辩F6
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