第 3 则
建设工程领域 “背靠背”条款的司法适用问题
王泽鉴教授认为 “契约之一方如果具有强大之地位，以致事实上其得在契约内容单方面做决定，则对他方当事人而言，此无异为一突异令人无法接受的‘他主决定’。然而法律并不能就所有状况皆有所规定，因此谈判平等即不免多多少少受侵害。” 虽然“背靠背”条款是基于合同双方当事人意思自治的结果，“上流有水，下流才有水”，总包人通过 “背靠背”条款转移风险有其合理性的一面，合同双方也应当受到自己承诺的约束。但是如果“背靠背”条款被滥用，容易造成总包人与分包人之间权利义务的失衡，不利于建设工程项目开展和社会公共利益维护。因此需要对“背靠背”条款的适用应当予以规则。
（一）“背靠背”条款情形下，付款是否成就的认定
《合同法》第四十五条规定：“……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据该条规定，如果总包人不正当阻止条件成就的，则不能以“背靠背”条款抗辩付款条件不成就。
从司法实践来看，在认可或默认“背靠背”条款有效情形下，法院对总包人主张以“背靠背”条款主张条件不成就不予认可的情形，大致可以分为三种：
1
发包人已经支付了工程价款，则约定的付款条件已经成就
在发包人已经向总包人支付了工程价款的情况下，则总包人向分包人支付工程价款的条件已经成就。
2
总包人怠于向发包人积极主张工程价款债权的，视为支付工程款的条件已经成就
首先，在发包人拖欠工程价款的情况下，实际负责施工的分包人与发包人并不存在合同关系，因此无法向发包人主张工程价款，如果总包人不积极主张工程价款债权，势必会导致分包合同所约定的工程价款支付条款无法实际成就，在此种情形下，由分包人承担不能获得工程价款的风险，显然违背诚实信用和公平原则。因此，在发包人拒不支付工程价款且总包人怠于主张工程价款债权的情形下，应当由总包人自行承担工程价款不能支付风险，视为分包合同约定的付款条件已经成就。
在（2017）最高法民申4163号案件中，关于剩余分包工程款的付款条件是否成就，最高院认为：“《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：‘当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件未成就。’本案中，南通二建公司拖延结算致使《分包合同》付款无法实现，不正当的阻止条件成就，视为付款条件已成就。”
其次，应由总包人对是否怠于行使工程价款债权承担举证责任。
关于举证责任分配，《民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”因总承包人与发包人订立总承包合同，有权直接向发包人主张工程价款债权及要求发包人尽快结算工程价款，主张工程价款债权的证据由总包人形成并掌握，具有举证能力，根据举证责任分配规制，总承包人理应承担举证责任上的风险【参考案例：(2016)赣0192民初492号、(2014)三民终字第199号、（2016）沪02民终6833号、（2014）沪二中民二（民）终字第2457号等】。
其三，总包人是否怠于行使权利，应当根据具体情况具体分析。
积极行使权利，是指在发包人尚未按约定支付工程价款的情形下，总承包商采取协商、催告函、诉讼等方式积极促成工程价款的支付及工程价款的结算。在发包人未按约定支付工程价款或履行结算责任的合理期限内，总包人通过协商、催告函方式要求发包人支付工程款或进行结算，即可认定为积极行使了权利。但如发包人拖欠工程价款或拒不结算超过一定合理期限或明确拒绝支付工程价款（或拒绝结算）的情况下，则总包人不通过诉讼或仲裁等方式推动工程价款支付或结算的，即便已经向发包人发函催告或进行协商，仍应当认定为怠于行使权利【参考案例：(2013)黄中法民一初字第00135号、（2017）浙02民终1749号】。
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总包人自身原因导致发包人拒绝支付工程价款，不得主张工程价款支付条件不成就
如因总包人完工工程质量存在问题或工期延误导致发包人拒不支付工程价款的，则总包人对发包人不支付工程价款具有过错，因该过错导致发包人不支付工程价款的风险或不利后果如由分包商承担，显然不符合公平原则，根据《合同法》第45条之规定，应当视为付款条件已经成就。
（二）“背靠背”条款对支付分包商工程价款时间、金额约定不明的，则视为没有约定
总包合同与分包合同约定的工程施工范围并非一致，施工进度节点的确定也不一致，因此，分包合同的付款金额、付款进度显然与总包合同无法完全一致。实践中，总包人在向发包人报送已完工工程进度时，并不会将分包单位完工工程进行单独报送，而发包人在向总包人支付工程价款时更不会单独区分分包商完工工程款。这就导致虽然分包合同约定“付款进度参照总合同约定，在发包人付款之后向分包商支付工程款”，但实际根本无法确定在总包合同约定的各个付款节点，是否应当向分包人支付工程价款及应当支付的具体金额。
根据《合同法》第61、62条规定，当事人对付款时间约定不明的，且无法达成补充协议的，视为没有约定，分包人有权根据交易习惯或在完工后要求总包人支付工程价款。
在(2014)宿中民终字第0098号案中，关于分包人顶峰公司主张的工程款项付款条件是否成就，法院认为：“双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定‘工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%’，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。……对于三善公司提出因某公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。”
（三）分包合同效力对“背靠背”条款效力的影响
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司法解释（一）》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依此规定，分包合同无效时，“背靠背”结算条款能否参照适用，存有争议。
一种观点认为，
分包合同无效时，“参照合同约定”仅包括工程价款的工程计价、计量规则，而“背靠背”条款是关于工程价款支付条款、支付时间的约定，合同无效时不应当继续参照适用。
另一种观点认为，
工程计价、计量规则，工程款支付的时间和条件，工程价款变更及签证，工程结算办理和审核的程序和条件，甚至工期、质量、施工安全等条款均是工程价款支付的内容，即使合同无效，仍应当“参照合同约定”。
我们倾向于认同第二种观点，理由为：
第一，“背靠背”条款系双方真实意思，即便合同无效，仍应当尊重当事人意思；
第二，如否认“背靠背”条款，则显然违背“当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益”，违背公平公正原则；
第三，应系统理解《建工司法解释（一）》第二条的“工程价款支付条款”，除工程价款计价标准和计价方法外，工程款支付的时间和条件，工程价款变更及签证、工期、质量、施工安全等条款均会对工程价款产生重大影响，因此亦应当属于参照适用的条款。
从目前的司法实践来看，普遍认可分包合同无效时，“背靠背”条款仍应当继续适用。如在(2018)苏05民终6753号案中，法院认为：“恒达星湖湾公司处承包了恒达星湖湾一期工程后，将前述工程与李永春签订内部承包责任协议书由李永春负责与工程项目相关的全部事宜，……恒达伟业公司与李永春签订的内部责任承包协议书系违法转包故该协议书无效，但建设工程经竣工验收合格，李永春仍有权请求参照合同约定支付工程价款。……关于恒达伟业公司支付李永春的工程款付款条件是否成就以及逾期利息的计算问题，本院认为，参照恒达伟业公司与李永春签订的内部承包责任协议的约定，结算方式为按照总合同关于付款结算的相关条款同步结算。”
总结
第一，尽管目前司法实践大多倾向于认为或默认“背靠背”有效，但由于缺乏明确的法律规定，理论界和实务界对“背靠背”效力存在争议，法官在对“背靠背”条款效力进行认定时，具有自由裁量权。
第二，即便是在法院认可“背靠背”条款效力的情况下，由于其违背合同相对性原则，且总包人将工程价款支付的风险全部转移给分包人，客观上会造成实际完成施工方资金短缺、拖欠农民工工资及影响工程顺利完成等不利后果。因此在司法审判实务中，法院会考虑就该条的适用加以规制，如总包人怠于行使权利或者作为主要违约方导致工程价款不能支付时，可视为分包合同付款条件已经具备，以保障法律适用的公平、公正。
第三，总包人如欲通过“背靠背”条款，转移工程价款支付的风险，一定要明确“业主付款后才向分包商支付”，并明确约定如何从业主支付的合同款中计取分包合同款项及分包合同款的支付时间、节点，避免导致合同约定不明而无法适用“背靠背”条款。
作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹
