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自2020年2月，上海一中院新闻中心陆续组织干警撰写普法稿件并向《法治日报》投稿，社会反响良好。6月16日，上海一中院刑事审判庭法官助理潘自强在《法治日报》刊发的《网红直播带假货最高可判处十年有期徒刑》引发热搜，一亿多人阅读，八千多人参与讨论。近日，上海一中院新闻中心联合《新闻晨报》对爆款文章作者和上海一中院刑事审判庭庭长余剑进行采访，挖掘爆款背后的故事……

一亿多人 阅读， 八千多人 参与讨论，一篇名为《网红直播带假货最高可判处十年有期徒刑》的文章，火上了热搜，也带火了文章的作者，上海市第一中级人民法院法官助理潘自强。

随着互联网的快速发展，直播带货已成为当下购物的热门方式。越来越多的商家选择网络红人或流量明星，在直播间进行商品线上展示、咨询答疑、导购销售等。直播带货在给消费者带来优惠与便利、给商家带来商机的同时，也暴露出诸多问题，比如辛巴燕窝事件、郭美美售有毒*肥药减**事件等等，亟须引起重视与警觉。

不久前，江苏省某法院审理了这样一起案件：2019年10月至2020年1月，管某租赁办公场地和仓库，向他人大量采购假冒国际品牌SK-II、DIOR、科颜氏、资生堂、兰蔻、阿玛尼等无包装、无中文标识的化妆品，并招聘网络主播、商品客服、仓库管理员等团队在阿里巴巴1688直播平台开设直播间，销售上述假冒注册商标的化妆品。至案发，管某团队累计销售金额38万余元，未销售货值金额42万元，违法所得11万余元。

经审理，法院认为，涉案注册商标在有效期内，依法受法律保护，管某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。管某利用网红主播售假卖假，不仅损害了消费者的利益，还侵犯了涉案商品权利人的权益，严重扰乱了社会市场秩序。根据管某的犯罪性质、情节和社会危害程度等，以销售假冒注册商标的商品罪判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币22万元；追缴的违法所得及扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

我国刑法第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

此外，网红或明星利用自己的流量优势，在直播带货过程中，对销售产品进行虚假宣传，存在明显的欺诈消费者行为，还要承担相应的民事赔偿责任。根据消费者权益保护法第五十五条规定，如果直播间所销售的商品存在假冒伪劣等情况，同样适用退一赔三的规定，购买者可以依照消费者权益保护法第二十四条的规定，要求退货、更换或修理；如果在销售的产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上即构成销售伪劣产品罪。

互联网经济是诚信经济，网络主播应当依法诚信经营，自觉遵守《网络直播营销行为规范》，不得进行虚假宣传或从事其他违法活动，切实履行真实性、合法性义务；广大消费者也要增强自身知识结构，学习法律法规，避免盲从消费，提高自身法律素养，注重维权。

潘自强 上海一中院刑事审判庭 法官助理

“完全没有想到会上热搜，我只是结合工作中的热点问题写了一篇普法文章而已。”

作为上海一中院刑事审判庭成员，写文章时，潘自强正在参与上海一中院刑事审判庭承担的最高人民法院司法研究重大课题“信息网络犯罪司法适用疑难问题研究”。同时，作为上海一中院刑事审判庭青年干警团体“知刑社”成员，那段时间，他和其他青年干警工作之余都沉浸在《刑法修正案（十一）》的学习之中。两相结合，潘自强没有多想，自然而然的就写下来了这篇文章。

“《刑法修正案（十一）》提高了销售假冒注册商标罪的法定刑罚，从最高7年调整到了最高10年。所以我觉得，刚好可以结合社会上频现的直播售假现象，做一次普法。”潘自强说。”

这不是这个90后小伙的第一篇普法文章，更不是他第一次将目光投向热点议题。事实上，作为下辖浦东、徐汇、闵行、长宁等七个基层法院的中级人民法院，潘自强所在的上海一中院刑事审判团队一直是上海法院中审理重大刑事案件、新类型网络犯罪案件最多的集体之一。在日新月异的变化中，如何保证司法案件的公平正义，是萦绕在这个团队每一名干警心头不变的议题。

01、来自时代的拷问

就在网友们将“网红直播带货最高可判处十年有期徒刑”这一话题送上热搜的不久前，一场以“信息网络犯罪法律适用疑难问题”为主题的研讨会，在上海一中院刑事审判庭的组织下，刚刚结束。会议上，来自最高法院研究室、上海检察院、上海社科院等单位的60余名专家学者讨论得热火朝天。如果网友们有机会在此时推开会议室的大门，就会发现，类似网红直播带货这样高度聚焦网络生活的议题，在这个会议室里并不新鲜。

因为和雇主产生矛盾，游戏代练人员窃取了雇主游戏帐号中的大量虚拟财产，代练人员的行为应被定性为非法获取计算机信息系统数据罪？还是盗窃罪？如果构成盗窃罪，犯罪金额如何认定？

非法获取他人手机后，利用他人名义套取*款贷**账户中的资金，该行为应被定性为*款贷**诈骗罪？还是盗窃罪？

在网络棋牌软件上付费开设房间，并组织人员在虚拟房间打麻将，以收取台位费的方式牟利，该行为是否构成赌博罪？开设*场赌**罪？

……

和网络直播售假一样，这些“烧脑”的议题，均来自于一个个活生生的案例。网络时代的快速发展，改变了人们生活的方式，也改变了人们违法犯罪的形式。作为上海这座国际化大都市中，审理最多重大刑事案件、新型网络犯罪案件的地方，类似的“烧脑”问题，几乎时刻出现在干警们面前。

余剑 上海一中院审判委员会委员 刑事审判庭庭长 三级高级法官 上海法院审判业务专家

有些时候，几种不同的观点会非常对立，不同的定性会直接影响到刑事责任乃至民事责任的界定，产生不同的社会影响。”

“比如说非法获取他人手机后套取他人*款贷**账户中的资金这个问题，承担损失的主体到底应该是*款贷**公司？还是被盗用手机者呢？不同的判断会直接影响到个人以及整个行业的发展。 ”

如何才能确保法律效果和社会效果的统一，让刑罚与行为的实质危害保持均衡，让司法判断与公众朴素的公平正义感相融合？在急速变化的世界里，刑事法官们努力探寻着一个个能够统一法律适用，并实现案件公正处理的标准答案。

02、不停歇的思考

这是一个不断燃烧脑力的地方。自2009年起，上海一中院已11次中标最高法院司法研究重大课题。无论是身为刑事审判庭庭长的余剑，还是像潘自强这样的年轻法官助理，从进入到刑事审判团队的一刻，他们的目光就与这个时代最处于前沿、最关乎民生的法律问题纠缠在一起，思考从未停歇。

”每当遇到新类型案件，在法律适用问题上有争议的时候，我们会组织专家法官会议对这个问题进行研讨。当我们发现某个问题已不是个案，而是多个辖区法院都遇到的共性问题，我们会组织更大规模的研讨会，请基层法院法官以及相关专家共同参研讨。”潘自强说。”

除了日常的研讨外，为了帮助青年干警不断提升职业能力，2019年，在余剑庭长的鼓励下，以庭里40岁以下青年干警为主体的“知刑社”正式成立，“知刑”寓意着精通刑事法律、精研刑法理论，也寓意着“知行合一，德法兼修”。在知刑社中，青年干警们又提升了相互间探讨、交流业务问题的频次。

2021年3月至5月，潘自强撰写普法文章《网红直播带假货最高可判处十年有期徒刑》前，作为知刑社成员，曾多次参与了青年干警间的《刑法修正案（十一）》的学习讨论之中。也正是这样高频次的学习交流，以及长期与新型网络犯罪案件打交道的工作经历，让他敏锐的意识到，网红售假问题，是当下社会关注的重点。

一次热搜，不过是这个低调而强大的审判团队不经意间在公众面前的惊鸿一现。自2019年上海一中院刑一庭和刑二庭合并为刑事审判庭至今，该团队已高效审结了全国首例操纵期货市场犯罪案等一批大要案。因业绩突出，该庭连续两次荣立上海法院系统一等功，并于2020年获评全国法院先进集体、上海市模范集体。

03、在每一个案件中感受到公平正义

上海一中院刑事审判庭一年审结案件量达到1800多件。干警们的日常工作已十分繁重。为什么要在工作之余保持高强度的学习和思考？这是因为，作为一个不断与重大、新型犯罪打交道的集体，没有谁比这个团队中成员本人更能理解，其身上所肩负的责任。 ”

“刑法又被称之为万法之盾，它是关系到人的生命和自由的，制裁方式最严厉的一部法律。在惩罚犯罪之外，刑法还能对潜在的违法犯罪行为起到震慑作用，达到预防犯罪的效果。”余剑说。

“例如操纵证券交易价格犯罪中的场外配资问题。由于操纵证券交易价格需要大量资金，操纵者在本身资金不够的情况，向其他人借钱进行场外配资的情况常常发生。过去有观点认为，场外配资的人只是将钱借给了操纵证券交易价格的人，并没有实施操纵行为，其主观恶性不大。但实际上，许多提供场外配资的借钱者是明知自己的钱被他人用于操纵证券交易价格的，应当作为共犯认定。将这类场外配资者也列为打击对象，就能从源头遏制操纵证券交易价格犯罪行为的发生。”余剑说。”

也正是因为刑法的严厉，在面对社会上不断浮现的新事物时，刑事法官们需要不断扪心自问，一种行为是否已达到了需要刑法进行规制的程度，以及如何对这种行为进行准确地定性和处罚。 ”

“刑罚应当是与违法犯罪行为的危害程度相适应的。行为的危害程度越大，刑罚手段就越有必要，危害程度比较小的，就应当考虑先用行政或民事手段进行处理。”余剑说。

“比如说知假买假问题，明知商家售假后买假索赔，引诱商家售假后买假索赔，故意制造假货诬陷商家售假后索赔，怎样判断这几种行为是否构成犯罪，这就是法官们需要运用法律智慧精细辨析的问题。”

” 归根结底，干警们所做出的每一分努力，都是为了一个直白的心愿：让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。这是属于司法人最朴素的心愿，他们为此付出了自己的最大努力。 ”

“为了实现这个目标，我们不断的提高审判质量、提升司法水平。为了提升审判质量和司法水平，我们还采取一系列举措，比如说进行庭审和文书评查、举办专家法官会议、进行类案裁判方法研总结、进行课题研究、举办研讨会、加强青年法官队伍建设等。”余剑说。”

来源 ｜上海市第一中级人民法院

作者： 张益维

责任编辑 | 张巧雨

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