立法研究
案由
犯罪嫌疑人李某某因无钱购买*品毒***毒冰**，为了吸食*毒冰**，利用其认识卖毒人“婷姐”的机会，应江某某、马某某的要求，分别于2017年12月12日、2018年1月5日、2018年1月8日从“婷姐”处购买*品毒***毒冰**给江某某、马某某二人吸食。前两次分别由马某某支付给李某某毒资，合计人民币400元现金。2018年1月8日，由马某某通过微信转账给李某某毒资人民币200元，李某某再通过微信转账给“婷姐”，三次共计从李某某处购买*品毒***毒冰**价值人民币600元。其中2017年12月12日购买的*毒冰**由李某某、江某某与马某某三人在李某某位于XX县的住处轮流吸食部分，剩余部分由江某某、马某某拿回XX镇吸食；2018年1月5日李某某从“婷姐”处购买的*毒冰**全部交给江某某、马某某二人；2018年1月8日李某某从“婷姐”处购买的*毒冰**，李某某从其中分出一部分用于自己吸食，其余交给江某某、马某某二人。
李某某三次帮江某某和马某某从“婷姐”处购买价值人民币600元*品毒***毒冰**，犯罪嫌疑人李某某从中获利含吸食的*毒冰**和分出的*毒冰**价值人民币约百余元。
争议
2017年12月12日，李某某代购的*毒冰**由三人共同吸食了一部分；2018年1月5日，李某某将代购的*毒冰**如数交给了江某某、马某某；2018年1月8日李某某将代购的*毒冰**分了约50元供自己吸食。本案就第一次代购行为是否构成贩卖*品毒**罪存疑：
李某某的行为不构成犯罪
李某某仅有替江某某、马某某购买*品毒**的行为，并没有贩卖*品毒**的主观故意。从客观上讲，李某某也没有从中牟利，其实质上是一种为消费而代他人购买*品毒**的行为。根据相关法律规定，出于吸食目的而购买*品毒**的行为，只是应当按照治安管理处罚法进行治安处罚的行为，而不宜认定为犯罪！
李某某的行为不构成贩卖*品毒**罪
首先，李某某与“婷姐”之间不是贩卖*品毒**共同犯罪。贩卖*品毒**有两种表现：一是为卖而买；二是直接贩卖。从主观上看，李某某不是为了贩卖*品毒**而购买，而是在江某某、马某某的请求下，为他们两人能有*品毒**吸食而帮助购买。从客观上讲，李某某也并未有与“婷姐”共同贩卖*品毒**的行为。
其次，李某某的行为与居间介绍买卖*品毒**的性质不同，居间介绍买卖*品毒**的介绍者，帮助买卖双方进行撮合，使*品毒**买卖行为得以实现。本案中，李某某的行为实质上是一种为消费而代他人购买*品毒**的行为。所以不应构成贩卖*品毒**罪。
李某某的行为构成贩卖*品毒**罪
参照2018年3月22日浙高法[2018]40号会议纪要第三条：代购者从中截留、获取部分*品毒**的，应视为从中牟利，以贩卖*品毒**罪论处。
李某某的行为具有社会危害性。正是因为他帮吸毒人员江某某、马某某购买*毒冰**，使“婷姐”的*毒冰**得以出卖，导致*品毒**在社会上扩散，从而危害社会；
李某某主观上有帮助“婷姐”出卖*品毒**的故意。他明知“婷姐”有*品毒**出售，在江某某、马某某请求帮助购买*品毒**时，他实施了积极主动的代购行为。而代购行为并不是居间介绍*品毒**买卖，既不是通过其介绍后由买卖双方交易，而是受托购买。客观上李某某的行为积极促成了“婷姐”贩卖*品毒**的间接交易成功，使*品毒**从流通环节进入了消费环节，完成了*品毒**销售的最终贩卖。李某某在代为购买的同时，已经明知将要交付给江某某、马某某的东西即为*品毒**。李某某作为中间人，属于事前无共谋的共犯。这种贩卖*品毒**的故意是在代买过程中形成的，且也因其行为获得了分享*品毒**的利益，李某某可视为贩卖*品毒**的“片面共犯”。
评析
贩卖*品毒**罪中对“贩卖”的界定
对我国刑法中贩卖*品毒**罪中“贩卖”进行界定时，必须根据我国的立法现状结合国家对*品毒**犯罪的刑事政策，进行实质意义上的目的性解释，而非仅从字面意义上理解。从实质上来讲，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即*品毒**的交易存在对价，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可能是获取基他物质利益，如以*品毒**易货、以*品毒**抵债等。因为，这些转让形式实质上均属于有偿转让。转让人都通过国家法律禁止的不法行为取得了经济上的利益，*品毒**最终流入了社会，其社会危害与典型的换取金钱的贩卖行为在法益侵害上没有本质性的区别，所以应当构成贩卖*品毒**罪。
是否“以牟利为目的”是区分罪与非罪的关键
最高人民法院《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）强调：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有*品毒**罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关*品毒**犯罪的共犯论处”。
也就是说，贩卖*品毒**要求获取利益，本案准确定性的关键在于对“牟利”的把握。笔者认为，行为人交付*品毒**既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。结合到本案中，犯罪嫌疑人李某某虽不存在“变相加价贩卖”之情形，但其凭借江某某、马某某的钱款以及与毒犯“婷姐”相识的便利条件购得了*品毒**，后与江某某、马某某共同吸食，其获得了*品毒**这一特殊的物质利益。故对于“牟利”二字，笔者认为应作广义的理解，即应理解为：为牟取物质性利益，而不仅仅局限于牟取金钱利益。
现实生活中，因为每个人的需求不同，利益的概念也就不尽相同。对一般人来说，利益就是金钱；对公司来说，利益就是项目；对病人来说，利益就是健康；而对吸毒者来说，利益就是*品毒**。本案中，因为江某某、马某某对于李某某帮其代购*品毒**，如不让李某某免费吸食，李某某将不会为他们义务代购的行为心照不宣，也正是在该利益的刺激下才促使李某某多次积极地为江某某、马某某代购*品毒**。虽然李某某并未从中获取金钱利益，但其得到一次免费吸食的特殊物质利益。此次代购*品毒**的对价即为其吸食的*品毒**数量，均可理解为是一种变相牟利行为，也应认定其主观上具有牟利的目的。
因此，笔者认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成贩卖*品毒**罪。
（立法网新媒体中心/文）