项秦律师 作
一、总承包人为农民工购买工伤保险，可以直接认定总承包人与农民工之间构成劳动关系吗？
《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条和第四条规定，建筑施工企业参加工伤保险分两种方式：一是建筑施工企业对相对固定的职工，按用人单位参加工伤保险；二是对建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，否则不予核发施工许可证。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。故上述规定证明，按用人单位方式参保的，用人单位与参保人员之间是实际的用工关系；按建设项目参保的，施工总承包单位与参保人员之间不全是实际的用工关系，对于劳务分包单位人员工伤保险参保和申请工伤保险待遇，施工总承包单位与劳务分包单位之间是代理关系。
二、总承包人为农民工购买工伤保险，并为农民工申请认定工伤、申请劳动能力鉴定，可以认定总承包人与农民工之间构成劳动关系吗？
职工因工受伤后，有权获得医疗救治和经济补偿，工伤职工享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》的强制性规定。社会保险行政部门作出工伤认定决定是基于职工与用人单位之间存在合法有效的劳动关系，劳动关系是工伤认定程序的前提。社会保险行政部门在作出工伤认定决定前一般会依据相关证明材料对单位和劳动者之间的劳动关系进行审查。单位未对工伤认定决定和劳动能力鉴定提出行政复议或者行政诉讼，具体行政行为已经生效的，一般认为该单位与劳动者之间构成劳动关系。即使总承包人认为其不是实际施工单位，其为劳动者申报工伤是基于总承包人的地位，是为了配合劳动者工伤认定的需要。但是，依据人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第六条的规定，职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。故虽然建设项目的总承包单位在开工前代缴了项目工伤保险费，覆盖所有项目职工，但是发生职工工伤时，总承包单位只须配合并提供相应的参保证明，并不需要作为用人单位去申报工伤，申报工伤的主体仍应是用人单位。若总承包人为农民工申报工伤、申请劳动能力鉴定，一般会认定总承包人与农民工之间构成劳动关系。
三、违法分包的，应当由谁承担工伤赔偿责任？
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
四、已经参保工伤保险的，如何享受工伤保险待遇？
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”
五、在工伤赔偿中，用人单位应承担哪些赔偿责任？
《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。实践中，劳动者主张的停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金由用人单位承担。《工伤保险条例》第三十三条和第六十四条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”
六、请求解除劳动关系的，可以在要求工伤赔偿的同时主张解除劳动关系的经济补偿金吗？
《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（用人单位过错）；（二） 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三） 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四） 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五） 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六） 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七） 法律、行政法规规定的其他情形。”所以只要在存在上述情形，劳动者解除合同的就可以主张经济补偿金。故本律师认为，在存在上述情形的同时还存在工伤情形的，当然的可以与工伤待遇同时主张。