一名从事游戏点卡交易的朋友李四给我发了一个新闻，新闻的大致内容是：
“上海市公安局经侦总队根据“砺剑1号”专项行动部署要求，在广东、福建警方的大力配合下，会同外汇管理部门，成功侦破上海首例以销售游戏点卡为幌子，非法从事资金汇兑的“地下钱庄”案件，抓获犯罪嫌疑人20余名，捣毁非法网络汇兑平台3个，查获价值2000万元的未兑付游戏点卡，涉案金额250余亿元。以境外汇兑客户为例，客户可根据网站客服引导，将外币转入客服指定的境外游戏点卡经销商账户。犯罪团伙从境外经销商获取游戏点卡和密码后，将上述点卡出售给境内的游戏点卡经销商，进而变现为人民币，并在扣除5%至10%不等的手续费后，再将剩余资金转入境外汇兑客户指定的国内账户。”（标题《用游戏点卡非法换汇250亿元，20余名犯罪嫌疑人被抓》来源：澎湃新闻·澎湃号·政务，原文来源：上海宝山公安微信公众号）
由于李四自己从事的业务与新闻通报的接近，所以他也对自己生意的合法性产生怀疑，担心自己触犯刑事法律，故向本人提出询问，出于负责任的态度，我还是帮他研究了一下。
据李四描述，诸如苹果用户需要购买软件内的相关服务，可以通过充值点卡进行，而从境外购买同样功能的点卡，价格上会比直接境内购买要便宜。
那么，这样的操作，是否可能涉及犯罪呢？
一、从境外购买点卡是否可能涉及外汇相关罪名
首先就是这则新闻中可能涉及的外汇相关罪名。
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“《外汇犯罪的决定》”），涉及外汇的罪名主要是《刑法》第190条的逃汇罪、第225条的非法经营罪，《外汇犯罪的决定》第1条的骗购外汇罪。
根据《刑法》及《外汇犯罪的决定》对于何种行为可以构成犯罪，进行了相应的描述。
- 公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，构成逃汇罪。
- 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
- 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的方式，或重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的方式，骗购外汇，数额较大的，构成骗购外汇罪。
根据新闻中所报道的内容，行为人是以游戏点卡交易为幌子，实则进行非法买卖外汇的地下钱庄业务。
当进行非法买卖外汇业务时， 非法经营数额（也就是外汇交易的数额）在五百万元以上的或者违法所得数额（也就是扣除合理成本后的利润）在十万元以上的，可以以非法经营罪进行定罪处罚；如存在曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究、二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚、拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴这三种情形的，则非法经营数额达到二百五十万元或者违法所得数额达到五万元即可定罪处罚 。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条）
故，类似上述新闻中的经营模式，有构成非法经营罪的可能。
二、点卡买卖涉及外汇时，如何判断是否构成非法经营罪
李四通过向境外账户的控制人支付人民币，以换取境外账户中的对应外币，用于在境外购买点卡，最终将卡密售卖给境内用户，同样涉及到了外汇在非指定场所交易的问题。
但需要注意的是，非法经营罪将买卖外汇定义为犯罪行为，就 要求买卖外汇本身是带有营利性质的，在上述新闻的案件中，点卡仅仅是行为人进行非法买卖外汇交易的“外衣”，用于掩盖非法的目的，外汇与人民币之间的汇兑差额、手续费才是行为人营利的手段，行为人的真实目的实际上是外汇买卖交易 ；有所不同的是，李四仅仅是因为业务需要而向他人购买外汇，购买外汇本身并具有营利的性质，不存在赚取外汇与人民币之间的汇兑差额、手续费等问题，而是以点卡在不同区域的价格差异作为营利的手段，真实目的实际上是进行点卡的倒卖，系购买外汇自用， 刑法理论和司法实践中多数意见认为，单纯购买外汇自用的人是不宜以犯罪论处的。
故，李四的行为，不构成非法经营罪；同样，如果上述新闻中行为人的点卡交易差价是实质上的营利方式，而不仅仅是一个“外衣”的话，则存在无罪的可能。
三、将境外点卡买入后在境内销售是否涉及*私走**
点卡不属于《刑法》规定的任何一种特殊物品，仅仅能按照普通货物、物品予以归类。
但是点卡具有特殊性，点卡的价值在于其记载的“卡密字符”，通过输入“卡密字符”换取相关服务，是一种权利，且不能直接对应为实物。
《刑法》第一百五十三条规定的是“*私走**普通货物、物品罪”，而“货物、物品”在通俗的语境中仅仅能够代表实物，这也是符合一般人理解能力的解释，无论如何解释都不能将一种服务、权利等同为“货物、物品”。
而从境外收购点卡后转售境内的，其表现形式实质上也只是收购“卡密字符”，转而将“卡密字符”告诉境内的买方，以此完成点卡的交易，整个过程中，作为实物载体的点卡并不会出现在交易过程中，也不存在任何其他实物。
由于“卡密字符”与《刑法》第一百五十三条规定的“货物、物品”的内涵、外延都不相符，故可以排除“*私走**普通货物、物品罪”的适用。
结语：
单纯从境外收购点卡“卡密字符”后转售境内买家，以此作为营利手段的，不属于非法经营罪、*私走**普通货物物品罪需要处罚的行为。
引用法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条 【*私走**普通货物、物品罪】*私走**本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）*私走**货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因*私走**被给予二次行政处罚后又*私走**的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）*私走**货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）*私走**货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次*私走**未经处理的，按照累计*私走**货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百九十条 【逃汇罪】公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以上有期徒刑。
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；
（三）以其他方式骗购外汇的。
伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。
明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。
单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。