#大有学问#
定金的上限
定金不能过高，这不仅源于法律规定（法定上限是总价款的20%），亦符合常理常情：设置定金罚则的初衷在于保障双方如约推进交易，而非在无法交易的情况下，让一方获得大额收入。
原担保法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 百分之二十 。”原担保法司法解释第一百二十一条亦规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额 百分之二十 的，超过的部分，人民法院不予支持。”
民法典继往开来，在第五百八十六条第二款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十， 超过部分不产生定金的效力 。……”
超额部分的性质
既然超额部分不发生定金效力，那么自然不能适用定金罚则。可是，该部分是何种性质的款项呢？在一方违约时，又该适用何种规则处理呢？
司法实务中，一般将其视为提前支付的合同价款，即“预付款”。
在（2006）民二终字第226号案件中，最高人民法院认为：“……双方约定的定金为1500万元，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的定金不得超过主合同标的额20％的规定。双方《金杯代销合同》约定的9999个金杯的总计价款为4999.5万元，故 农业银行支付的1500万元中不超过合同价款20％的部分，即999.9万元应作为定金，其余款项500.1万元应作为预付货款。 ”
关于定金和预付款的区别，《民法典合同编理解与适用》诠释道：“定金和预付款虽然都是一方向另一方交付一定的金钱，但二者的法律性质和效力却存在很大差别。预付款属于价金支付债务的一部分，并且是 提前履行部分债务，其作用在于使接受预付款的一方获得期限利益，支付预付款只是客观上起到了保障相应债权实现的作用。 ”
值得注意的是，如仅表述某款项为“定金”，却不明确约定罚则内容，根据实际案情，司法可能认定其为预付款，不能适用定金罚则。
如，在（2015）民申字第469号案件中，最高人民法院认为：“本案中，永生公司与江北公司在2012年5月18日签订的《买卖合同》中约定，双方于2011年3月18日共同签署的《买卖合同》所 剩余的预付款2756146.3元作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金。 此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。”
“非定金”担保款
现实商业活动中，还存在另外一种情况，即一方交付的款项系用于担保，但约定的担保规则有别于定金罚则，且名称并非“定金”。
譬如，在房屋租赁场景下，多数业主会要求租户交纳“押金”，约定如租户反悔不租或者提前退租，业主有权没收押金；可如业主反悔收回租赁房屋，业主的责任仅限于无息退还所收“押金”。
再如，在商品房买卖场景下，买家当场选好房屋后，多数开发商会要求买家签订《认购书》（即预约合同），同时交纳一笔“诚意金”，双方择日正式签约（即本约合同）。根据上述预约合同，如买家交款后反悔不买房屋（即不签本约合同），开发商就有权没收上述款项；但如房地产商因各种原因最终决定不出售房屋给买家，它的责任仅限于无息退还所收“诚意金”。
上述情形中押金、诚意金、预留费、订金……，都发挥着担保交易的作用。它们尽管名目不同，但担保规则是一致的，即：如果交纳款项的一方违约，款项就会被没收；如果收取款项的一方违约，款项最多全额退还，再没有其他赔偿。
上述规则不是定金罚则，即使相关款项表述为“定金”，也不是法律意义上的定金。
《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
什么才是法律意义上的定金罚则呢？
民法典第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方 不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的， 无权请求返还定金 ； 收受定金的一方 不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的， 应当双倍返还定金 。”
写在最后
定金、“非定金”担保款、预付款……，尽管规则各异，但均合法有效。
它们解决不同的担保需求，适合谈判地位不同的当事人，值得仔细甄选、认真设计。