答：涉外定牌加工是指，境外委托方提供商标，委托我国境内加工方加工产品并将商标印刷或者附加在加工产品上，并将产品全部返回境外委托方销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的贸易方式。在涉外定牌加工中，比较常见的问题是境外委托方持有的商标已经在我国境内由其他人登记注册，于是境内的商标权人便主张委托定牌加工的商品构成对国内注册商标专用权的侵犯。
1、对此争议的解决可以从商标专用权的本质寻找答案。商标专用权是指商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。商标法保护商标专用权并不是保护特定的商标符号本身，而是特定标志识别经营者的商品或服务的能力，进而防止消费者在认牌购物时发生混淆或误认。而且，商标专用权具有地域性，只在登记注册的地域范围内有效。在涉外定牌加工中，虽然国内的加工方将与国内注册商标相同的商标贴附在加工的商品上，但由于这些商品全部销往国外，并不在我国境内销售，国内消费者根本无从接触到这些商品，也就不可能存在将定牌加工的商品与国内商标权人的商品发生混淆、误认的可能，并不会对国内商标权人的权益造成损害。因此，国内企业接受国外客户委托贴牌加工，加工后的商品全部销往国外的，并不会侵犯国内商标权人的权利。
2、如果国内定牌加工企业取得了国外委托方的委托生产的订单，却未取得或不能提供国外委托方对于国外商标的权利授权证明。也就是说，加工企业疏于履行合理的审查义务，则需要承担停止侵权的民事责任。对于损害赔偿部分，由于所有产品并未进人中国市场，在实践中通常被工商等行政机关查扣，没有对国内注册商标权人造成实际损害，故只需要承担原告为制止侵权支付的合理费用。
3、如果国内定牌加工企业既无订单，也没有国外商标的合法授权，则无疑应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
看一个案例：
二审法院认为
二审的焦点问题，一是利富公司被诉侵权行为的性质；二是被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权。
1.关于利富公司被诉侵权行为的性质问题
二审法院认为，所谓“涉外定牌加工”，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售。从本案案情看，首先，利富公司向法院提交了的相关证据可以证实，利富公司系接受国外商标权人委托和指示，在中国境内生产加工衬衫，并将国外商标权人的商标标识缝制在衬衫上，按照国外委托人的指示报关出口，不在中国境内销售。其次，利富公司并非商标许可合同的被许可人。由于涉案衬衫全部出口，涉案衬衫在何地销售、如何销售均由委托人Yamato公司控制，被诉侵权商标的实际使用人系Yamato公司。二审法院认为，利富公司根据日本国注册商标权人Yamato公司的委托，在国内生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于涉外定牌加工行为。
2.关于被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题
二审法院认为，商标的基本功能是区分商品或服务来源，侵害商标权的本质就是对商标识别功能的损害，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，认定被诉侵权商标与请求保护的注册商标是否构成近似商标，不仅要根据文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等要素对其近似性进行判断，还要根据案件的具体情况，综合考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为时，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，对其他情形均需要考虑混淆因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。
值得注意的是，利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定。二审法院认为，在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。就本案而言，首先，鳄鱼恤公司主张保护的“CROCODILE”注册商标，与被诉侵权商标“Crocodile”英文加鳄鱼图形组成的组合商标并不相同。利富公司在接受委托加工时，审查了委托人Yamato公司在日本国的商标注册证书，在判断该商标是否会构成侵权时，即使对相关商标的注册情况予以检索，也不易判断该商标是否对鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标构成侵权。因此，利富公司在履行必要注意义务后，按照订单进行加工，并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。其次，利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。法院综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被控侵权商标使用状况等相关因素后认为，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似。利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，利富公司的上诉理由可以成立。二审法院遂依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、撤销一审判决；二、驳回鳄鱼恤公司的全部诉讼请求。
案例索引：（2011）粤高法民三终字第467号