古人云“安居方能乐业”，当前房地产市场不仅是拉动经济发展的重要力量，住房消费更是广大人民群众最重要的支出。
在城市房价不断攀升的情形下，许多人倾其一生积蓄来购房，因此商品房销售领域中发生的纠纷，与人民群众的利益密切相关。人民群众也最渴望得到公平和正义。
在商品房销售领域，最常见的就是开发商在没有取得商品房预售许可证的情形下，大肆宣传，收取意向金、诚意金、定金。特别是有的开发商与消费者订立定金合同，收取数万元或十多万元定金。当消费者不愿意购房，要求退还定金时，开放商以定金合同为据，拒绝退还定金。
此类问题如何处理？司法实践中也存在一定争议。下面一个案例探讨一下此类问题的处理。
一、 案例介绍
东方房地产开发公司在未取得商品房预售许可证前，在修建期间，即大肆宣传其待预售商品房，并宣称现在交一千元将来折抵放款一万元。
张三听了宣传后，便向开放商缴纳预付款3000元，并与开放商订立定金合同。合同约定了待购买商品房的房号、面积、单价、总价等内容，并缴纳定金5万元。约定开盘时通知张三来签订正式商品房预售合同，如张三不来签订，则收取的5万元定金不予返还。
开盘时，张三因办理按揭不顺利以及对房子位置感到不理想，便以无法办理按揭为由，书面向开放商提出要求解除定金合同，退还定金及预付款。
开发商以张三违约为由，拒绝返还定金及预付款。张三则以开发公司未取得商品房预售许可证即开展销售活动，其行为违法，向法院起诉要求返还定金及预付款。起诉前开发公司取得了商品房预售许可证。
二、 审理中争议
本案在审理过程中，有两种观点：
观点（一）：定金合同合法有效，张三违约定金不予返还。
理由是：
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
本案中，未能订立商品房买卖合同是因为原告张三的原因造成的，应当按照法律关于定金的规定不予返还定金。
虽然，开发商在订立定金合同时没有取得商品房预售许可证，但《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”开放商在起诉前已取得商品房预售许可证明，因此定金合同合法有效。
此外，最高法院民一庭主编的《民事审判实务问答》一书中，对“作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房许可证明之前与买受人订立《商品房认购书》是否有效”一文中，认为《认购书》为预约合同，是双方为将来订立本约合同的承诺，而非正式的商品房预售行为，不受必须取得预售许可证的限制，故预约合同有效。本案中名为定金合同实为预约合同，故有效。
观点（二）：开放商未取得商品房预售许可证违法在先，定金应予返还。
三、开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下，收取消费者定金，属于严重扰乱房地产市场的违法行为，损害了群众的合法利益，扰乱了社会公共秩序，违背公序良俗，定金合同无效，定金和预付款应予返还。
从弘扬社会主义核心价值观，维护广大消费者的合法利益，维护房地产市场的正常秩序从发，笔者同意观点（二） 。理由是：
（1）开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下，收取消费者定金，属于房地产行政管理部门认定的违法违规行为。
2010年4月，住建部在《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条“进一步加强房地产市场监管”，第（一）项规定：加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。“
2016年10月10日，住房和城乡建设部在《关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》第二条“依法查处房地产开发企业不正当经营行为”中，第（四）项明确规定“不符合商品房销售条件，以认购、预订、排号、发卡等方式向买受人收取或者变相收取定金、预订款等费用，借机抬高价格”属于应依法查处的不正当经营行为。
2018年6月，住建部等7部门在《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》中第二条整治重点中 第（三）项，房地产开发企业违法违规行为，第1款将“ 在取得商品房预售许可前，以认购、认筹、预订、排号、售卡等方式向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用。“ 作为房地产开发企业违法违规行为整治的重点。 从住建部的以上规范性文件可以清楚的看出，在取得商品房预售许可前，向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用一直是房地产行政主管部门认定的违法违规行为，也是查处和打击的重点。
（2）开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下，收取消费者定金，扰乱了房地产市场秩序，损害了公共利益，应属于违背公序良俗的行为。
无论是《合同法》还是《民法典》都规定违反法律、行政法规的强制性规定，合同或民事法律行为无效。而住建部从2010年至2018年颁布的有关通知，均不属于行政法规，只能算作部门规章。
但根据《民法典》153条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效“的规定，需要判断违反住建部有关对房地产市场秩序规范管理的规章，是否能认定为公序良俗。
最高人民法院在《第九次民商事审判工作会议纪要》第31条，“违反规章的合同效力”中指出：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
众所周知，当前房地产市场不仅仅是国民经济的支柱产业，也在国家宏观经济中占据重要地位，同时也与广大人民群众的生存利益密切相关。房地产市场的秩序直接关系到国计民生，关系到群众切身利益。住建部有关规范房地产市场秩序规的规章，涉及市场秩序、涉及国家宏观政策、涉及广大住房消费者根本利益。违反住建部有关规范房地产市场秩序规的规章，依法应认定为违背公序良俗。
（3）开发商在取得商品房预售许可之前，可以与购房者订立认购书等预约合同，但不能收取认购费、定金、意向金等费用。
从住建部有关规范房地产市场秩序的规章来看，房地产行政主管部门禁止的是在未取得商品房预售许可之前的销售行为，即在未取得商品房预售许可之前不允许以任何形式收取购房者资金，即所谓的意向金、定金、预付款。但并未禁止开发商与购房者订立预约合同。
由于房价的不断攀升，房地产资金庞大。在脱离房地产行政主管部门监管下收取购房者资金，将会给房地产市场秩序和国家金融秩序带来严重的冲击，这也是国家严厉打击和禁止在监管秩序之外，出现资金流动的重要原因。这也是认定在未取得商品房预售许可之前不允许以任何形式收取购房者资金，即所谓的意向金、定金、预付款为违法行为的重要考量。
至于开发商为了销售房地产，在取得商品房预售许可之前，进行营销宣传，并与购房者订立预约合同则是合法有效的。因为预约合同是以订立本约为内容的合同，双方可以在合同中约定违约责任。由于房地产市场国家的特殊监管政策，不允许在未取得预售许可前，以定金作为预约合同履行的担保。
备注：前述案例中经办案法官释法析理，开发商与购房者达成调解协议，开发商退还购房者大部分定金及预付款。 四、开发商在取得商品房预售许可之后，有关定金合同的处理 开发商在取得商品房预售许可之后，其营销行为受法律保护。按照《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》（江必新主编）中《商品房预售合同定金纠纷的处理对策》一文中有关观点可以为我们审判实践提供参考。
该文指出：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于定金的规定则具有立约定金的性质，担保商品房预售合同的订立。
预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。
反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
双方在积极磋商的基础上缔结本约，则预约的目的能够顺利实现。如果一方怠于履行磋商义务，导致本约未订立，应该承担相应的违约责任。如果非基于双方当事人的原因，导致无法订立本约的，双方当事人均不应该承担责任。
当预购方与预售方未能签订商品房预售合同而导致定金纠纷时，应该视具体情况而采取不同的处理对策：
第一，如果认购协议对商品房的价格、面积、朝向等未作具体约定，完全留待将来协商，后预购方与预售方就这些内容未达成一致而导致商品房预售合同未能签订，预售方应将定金返还给预购方；
第二，如果预购协议已就预售合同的条件做了明确约定，而预购方不同意按照约定签订预售合同的，则预售方有权拒绝返还定金；
第三，如果预售方不同意按照预购协议约定的条件签订预售合同而导致预售合同无法签订的，则应该按照定金罚则的规定双倍返还预购人支付的定金。