近段时间， 法岸线律师团队 为常年法律顾问某大型化工企业梳理潜在风险，以出具2022年度法律风险防范手册时，发现部分经营性合同存在着一定的风险，由此也将引起一系列法律后果的变化：
企业因在建设初期签订了大量《工业品买卖合同》而涉诉。其中一部分案件的案由却被认定为“建设工程施工合同纠纷”，而非“买卖合同纠纷”，进而导致双方 约定管辖法院因专属管辖 而 无法适用，产生纠纷后 适用法律条文也发生变化 。
在建设工程合同纠纷的司法实践中，经常发生名目繁杂的设备采购合同、原材料供应合同、设备采购安装合同、工业品加工合同等争议。若无法准确认定案件性质和法律关系，明晰合同性质，将难以做好合同风险防范工作，也势必影响合法权益的维护。
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区分买卖与施工的2大诀窍
我们先来看一起看似买卖合同纠纷，实则建设工程施工合同纠纷的案件：
比如在（2018）鄂08民终900号案中，法院是这样认定合同性质的：
关于合同性质。从卖方零陵科技公司与 买方辰澳科技公司签订《耐火保温材料买卖合同》的合同内容看，合同不仅明确约定了沸腾炉工程所需原材料名称、规格型号、数量、单价、金额以及工程进度付款期限、工程质保期限等， 同时还约定了 由卖方提供施工方案、技术、劳务，其中施工方案包括施工内容、工期、质量等。
该合同名称虽为耐火保温材料买卖合同，实为包工包料的建设工程施工合同，即由卖方零陵科技公司提供原材料、技术、施工方案、劳务等并建设施工案涉沸腾炉筑炉工程，买方辰澳科技公司验收工程并支付工程对价， 故该合同性质应为建设工程施工合同 。
此种性质认定的反转常常发生在工程建设、装饰装修等交易当中，根据相关规定，买卖合同与建设工程施工合同从权利义务、合同内容等角度来加以区分：
①合同主权利义务
合同权利义务的不同表现为， 支付款项的对待给付义务不同 。
根据《民法典》第595条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖关系是俗称的“一手交钱一手交货”，因而买卖合同的性质表现为标的物的有偿交换。
而建设工程施工合同是发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的包括工程造价、质量、责任和风险等内容的协议。换句话说，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，交付建筑物，发包人支付价款。
②合同主要内容不同
两类合同主要内容的区别，我们可以从民法典的规定中看出来：
《民法典》第596条规定：“ 买卖合同 的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”。
《民法典》第795条规定：“ 施工合同 的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”
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区分承揽与施工的4大关键
常常与建设工程施工合同产生混淆的还有承揽合同，我们来看一起实际案例：
在(2018)豫民再632号案件中，法院认定：
（一）关于本案定性问题。《 中华人民共和国合同法 》 第二百五十一条 规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十七规定：“法律对建设工程没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”
由此说明，建设工程合同实际上是一种特殊类型的承揽合同。一般来说，建设工程合同的标的是比较大型的项目，且是不动产项目。而加工承揽合同的标的一般比较小，且主要是动产。因此双方之间应为加工承揽合同关系，本案应为加工承揽合同纠纷。
上述案例引用《合同法》相关条款的内容，《民法典》继续沿用，并无变化。此外：《建筑法》第2条规定：“建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管线、设备的安装活动”。
因建设工程施工合同属于承揽合同项下的特殊种类，故两者具有一定的共同性。然而由于管辖规则、资质监管等层面的“专属性”，建设工程施工合同又显现出其独特性，两者的区分可参照以下几方面：
①主体要求不同
建设工程项目的双方都必须具有一定的资质。工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具有发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具有相应资质的法人。
承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
上述案例中， 常天公司根据合同约定将其生产的管道交由中昊公司进行防腐处理，与一般的建设工程相比，本案合同标的物即管道较小，且是动产，因此双方之间应为加工承揽合同关系，本案应为加工承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。
②受行政制约不同
建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。
比如， 《中华人民共和国建筑法》第十三条 规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 就明确规定了承包人应取得相应资质。对于未取得资质或超越资质等级订立的建设施工合同，认定为无效合同。
承揽合同则以当事人合意为主，行政一般不予干预。
③合同要式不同
建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。
④部分工作交由第三人完成的程序不同
工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。
但是， 承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
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写在最后
大家都知道，合同性质的查明，进而决定纠纷的案由、管辖法院及法律适用等。而合同关系的定性不取决于所签合同名称，需进一步结合合同目的、履行情况、当事*权人**利义务关系等要素综合认定。
即便有些合同的定性没有影响案件最终判决结果，但不同案由所包含的案件要素不尽相同，审理思路及法庭需要调查核实的案件事实也就不同，相对而言自身所需要收集和提供的证据也将有所差异。
本文内容部分参见《建设工程施工合同与承揽合同的区别》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（2018年卷），人民法院出版社2019年版，第677页。
