汇业海关律师提示
案号：
（2018）粤01刑初110号
（2018）粤刑终1411号
（2019）粤01刑初131号
案情简介
凃某在淘宝网上开设书店销售书籍，2017年3、4月间，凃某通过台湾人陈某（另案处理）在台湾订购成人漫画书1000余册，并由陈某将上述成人漫画书负责运输到凃某提供的湖北省武汉市某街区的收货地址。陈某购买好凃某选定的成人漫画书后，装入十个纸皮箱交由台北市的A公司欲运输至A公司在东莞的办事处再送货给凃某。A公司将该批成人漫画书空运至香港特别行政区，辗转经由东莞市B货代公司、东莞市C货代公司（均另案处理）、最终由某报关公司以“少儿漫画书”名义于2017年4月6日向某海关申报进口。在申报进口过程中被海关查获。海关同批次共计查获1331本“少儿漫画书”，分属凃某和黄某（另案处理）所有，经鉴定，上述1331本书籍*共中**有1326本为淫秽物品。经侦查实验，计算出凃某向台湾订购的十箱淫秽书刊最低重量为286174克，最低可容数量为1205本。
法院判决
一审判决：
凃某犯*私走**淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
二审裁定：
事实不清、证据不足，发回重审。
重审判决：
凃某犯*私走**淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
问题聚焦
*私走**淫秽物品罪的定罪量刑问题。
法律评析
公诉机关认为：
凃某无视国家法律，以牟利为目的，伙同他人*私走**淫秽书刊入境，根据《刑法》第一百五十二条的规定，应当以*私走**淫秽物品罪追究其刑事责任。
涂某认为：
对公诉机关指控的事实及罪名存异议，认为其不知道这些书是不是自己的，所以不知道自己是否构成*私走**罪。
涂某的辩护人认为：
1、被查扣的涉案货物，无法确认是凃某所购买的书籍，指控凃某*私走**进口1200多本淫秽书籍的事实不清、证据不足。
2、侦查实验的方法、程序和相关数据存在错误，侦查实验报告不具备可采性；不应据此认定凃某*私走**进口的书籍数量。且鉴定机构缺乏鉴定资质，鉴定意见不应作为定案依据。
3、涂某未直接参与*私走**行为，在*私走**犯罪中起次要作用，是从犯。请求法庭判处凃某无罪，如认定有罪，建议对凃某宽大处理，判处两年以下有期徒刑。
一审法院认为：
公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。凃某*私走**淫秽书籍超过1000本，属于情节严重。凃某在犯罪后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。
涂某提出上诉认为：
涉案书籍是否属于其订购的存疑；由于陈某未告知其订购的具体数量和物流信息，其不能确定其参与*私走**的具体数量；其没有直接参与*私走**，仅是从犯，请求法庭对其从轻处罚。
二审法院认为：
原审判决认定凃某*私走**1215本淫秽书籍入境事实不清，证据不足。
重审法院认为：
由于第一次侦查实验在登记数据时出现系列错误，侦查机关后对相关误登记的数据进行了订正，重新出具的实验结果表明：第293项书籍的重量本为230克，误登记为233克；第81项的书籍的重量是243克，误登记为261.5克，但总体而言，重量出入不大，而且理论上讲，将单本书籍的重量登记为大的重量，对被告人更为有利，意味着在固定总重量的情况下，可容纳的书籍数量更少。故上述瑕疵对实验结果并不产生实质性影响。综上，根据本案证据和侦查实验数据，可以认定被告人凃某*私走**的淫秽物品数量为1000本以上。
本文认为：
*私走**淫秽物品罪是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出国（边）境的行为。结合 《刑法》 第一百五十二条第一款及 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称《*私走**案件司法解释》）第十三条之规定，根据犯罪情节的不同分别适用如下罚则：
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情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 |
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 |
情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 |
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*私走**淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的 |
*私走**淫秽物品在“情节较轻”规定的最高数量以上不满最高数量五倍的 |
*私走**淫秽物品在“情节较轻”规定的最高数量五倍以上 |
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*私走**淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的 |
在“情节较轻”规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事*私走**活动等情形的 |
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*私走**淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的 |
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*私走**淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的 |
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*私走**其他淫秽物品相当于上述数量的 |
本案需说明如下问题：
第一，关于A公司三份《寄货说明》的可采性问题。
重审法院认为，重审期间侦查机关对《寄货说明》的调取过程中进行了详细说明，证明三份《寄货说明》的提取过程真实可信。且三份《寄货说明》与本案其他证据能相互印证，如林某的证言、游某的证言、殷某的证言均证实台湾A公司的存在,结合证人证言等足可以认定本案的货物分属凃某和黄某所有，而客观证据证实黄某的重24公斤左右，凃某的为300公斤左右。三份《寄货说明》起到印证的作用。本文认为，根据 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》 （法释〔2012〕21号）第405条的规定，三份《寄货说明》虽来自于境外，但其提取过程真实可信，与其他证据相印证，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定，可以作为证据使用。故重审法院将其作为证据使用符合法律规定。
第二，关于淫秽物品鉴定意见的可采性问题。
根据 《公安部关于海关*私走**犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》 ，海关*私走**犯罪侦查机关在海关监管区内查获的涉嫌淫秽物品的鉴定，由*私走**犯罪侦查支局以上的海关*私走**犯罪侦查机关严格遵照公安部的有关规定组织人员实施。本案中，涉案海关缉私局属有资质的鉴定机关，故其作出的淫秽物品审查鉴定书具备可采性。综上，法院将其作为证据采用无瑕疵。
第三，关于海关的查验记录和现场笔录、扣押笔录等证据能否作为定案依据的问题。
涉案海关对货物报关现场即海关车间进行查验，是依据 《海关法》 作出的行政调查措施，根据该海关查验记录和扣留现场笔录及扣留的决定书、清单和涉案财物的入库单、现场照片等证据可以证明查验现场和扣留现场作出的查验或扣留书面记录均有两名海关关员及见证人在场，并且进行签名确认，整个过程符合行政调查相应规定。这些书面材料和现场照片可以证明查验执法的合法性，故重审法院对涂某的辩护人所提意见不予认可，于法有据。
第四，关于凃某是否应该认定为从犯的问题。
本案中，凃某虽然没有参与到*私走**进口的具体过程，但凃某是本案淫秽书籍的货主，是这批货物的订购者和最后实际收货人，也是这批货物书籍*私走**进口入境的最终受益者，因此不应认定为从犯。
综上， 根据 《刑法》 第一百五十二条第一款及 《*私走**案件司法解释》 第十三条的规定，根据本案证据和侦查实验数据，可以认定凃某*私走**的淫秽物品数量为1000本以上，构成“情节严重”，依法应“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，本案中，重审法院对涂某的定罪量刑并无不当。