我国刑法并未对代购*品毒**行为的认定作出直接规定，目前对其的司法认定主要是依据相关的司法解释或准司法解释。然而，实践中存在着大量代购*品毒**的行为，且形态较为复杂，在司法实践中应怎样区分认定呢？

代购*品毒**的处罚依据

代购行为在*品毒**犯罪中较为常见，在理论上进行类型划分并予以认定也较为清晰。其一，吸食、注射*品毒**并不构成犯罪（仅作行政处罚），因此帮助吸毒者代为购买仅用于吸食、注射的*品毒**，通常也不构成犯罪。其二，为构成*品毒**犯罪的行为人代购*品毒**，例如为贩卖*品毒**的犯罪人代购*品毒**的，构成相应犯罪人的共犯。其三，若“双向”代购，例如向吸毒者发出可代购信息，同时又向贩毒者发出可代卖信息，从而实现*品毒**流通的，则成立贩卖*品毒**罪的共犯。

这一认定模式在数次全国法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要当中也予以了确认，但是如前所述，*品毒**犯罪的形态相当复杂，实践中出现的情况有很多难以依照上述处理方式予以认定。

“牟利目的”如何认定

在实践工作中，较难处理的问题之一，是代购者牟利的情形。也就是代购者为吸毒者代购*品毒**，但从中牟利的行为，应当如何认定。2000年《全国法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》第二条之（一）规定，“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有*品毒**罪。”这一规定并未直接确定“营利目的”的代购应当如何处理，但可以看出，不具有这一目的的，仅在“数量达到非法持有*品毒**”之时，认定为非法持有*品毒**罪。这相当于将“非营利目的”的代购排除在犯罪之外，而数量超过非法持有*品毒**罪的最低标准，则是对代购的数量不仅仅是为吸毒者吸食而作出的合理推定。

2008年《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》第一条对牟利代购作出了正面的规定，“代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。”这一规定与刑法第三百五十五条所规定的非法提供*醉药麻**品、精神药品罪转化为贩卖*品毒**罪如出一辙，都是以牟利目的作为行为性质转化的要件，但是对于“何为牟利和变相加价”并未解释，在实践中出现的“分享吸毒”等行为是否能够定性为“牟利”，引起了较大争议。因此2015年《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）第二条之（一）规定，“行为人为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。”这一规定将“变相加价”解释为物质性利益，且限于“必要开支之外”。

可见司法解释一步步将“代购”行为予以了规范化，不具牟利目的为吸毒者代购仅用于吸食的*品毒**，可以排除犯罪；以牟利为目的或者变相加价的，代购者构成贩卖*品毒**罪；而超出吸食数量之外的代购，则构成非法持有*品毒**罪。

处于运输过程中的代购如何认定

刑法第三百四十七条规定了运输*品毒**罪，这一罪名的立法原意在于为贩卖*品毒**等行为兜底，从而使*品毒**犯罪的刑事法网更加严密，为严厉打击*品毒**犯罪提供规范保障。因此运输*品毒**罪也需要有一定的流通目的，以区分非法持有*品毒**罪。在实践中，具有*品毒**流通高度盖然性的行为方可成立运输*品毒**罪，一般是以贩卖等行为难以证明而“降档”认定的。但是这就有一个问题，处于运输过程中的代购且超过推定吸食数量的，应当如何认定？

在一般的代购行为当中，超过刑法三百四十八条非法持有*品毒**罪最低数量的，应当认定为非法持有*品毒**罪，这一定性的依据在于，超过非法持有*品毒**罪最低数量的，已经无法推定为“仅供吸毒者吸食”，具有促进*品毒**非法流通的可能性，但还不具有贩卖等行为所具备的促进*品毒**非法流通的现实危险。但是如果通过运输的方式进行代购，此时行为应当如何定性？对此，司法解释一直都没有给出具体的意见。例如行为人在外地代购*品毒**并进行运输，*品毒**数量较大，此时行为人将此解释为给吸毒者代购，似乎以非法持有*品毒**罪定性有放纵犯罪之嫌。2015年《武汉会议纪要》首次对这一现象的认定进行了明确，也就是“行为人为吸毒者代购*品毒**，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，*品毒**数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输*品毒**罪的共犯论处。”这一规定作出了更为激进的推定，将托购和代购者都处以运输*品毒**罪。司法实践中很难将此情形与运输*品毒**区隔开来，其行为在外观上与运输*品毒**罪别无二致，只是在行为人的供述上有所差异，行为人若供述其是代购，则按照以往的司法解释，只能认定为非法持有*品毒**罪。非法持有*品毒**罪的法定刑与运输*品毒**罪相比轻缓很多，为防止犯罪嫌疑人只需要作出相应供述，就可以获得较轻的处罚，司法解释直接以“数量较大”作为推定的条件，将其认定为运输*品毒**罪。当然，运输*品毒**罪的裁量与其他*品毒**犯罪略有差异，可以在量刑的环节再予以具体裁量，以此既保障法律的权威，不以供述作为认定的标准，也可以相对保障行为人的权利，不会因法律推定而获得与其行为不相匹配的刑罚。

（作者系中国人民公安大学副教授）

内容来源：中国禁毒报

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