【裁判要旨】
在共同*私走**犯罪中，应当依据*私走**行为人在共同*私走**犯罪中的地位和作用区分主从犯。对于主犯未到案的，在案证据能够证明*私走**行为人是从犯的，应当认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。
【基本案情】
2014年3月，刘某在某钟表销售中心从事手表销售业务。2015年以来，刘某在网上结识林某、微信名“羊口羊”、“陈”、“航仔”（均另案处理）等在香港从事手表销售业务的人员。刘某分别与上述四名卖家商议，由刘某根据境内客户需求，将需要购买的手表品牌、型号通过微信分别向林某等卖家询价，商定价格后，刘某货款支付到卖家指定的账户。手表由卖家确定的“水客”从香港携带入境至深圳，再由“水客”将手表从深圳邮寄给刘某或刘某指定的地址，刘某将手表在境内销售牟利，其中刘某向“航仔”购买的两块手表系委托孙某（另案处理）联系“水客”携带入境。刘某采用上述方式*私走**167块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币307.109706万元。（来源于（2019）苏刑终149号）
【法院判决】
一审法院判处刘某有期徒刑10年，并处罚金人民币310万元。二审法院改判刘某有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币50万元。
二审法院的裁判理由为：刘某与林某等香港供货人，基于共同的故意，即通过水客带货不依法向海关申报的方式将手表携带入境，逃避海关监管，偷逃关税。刘某和林某等香港供货人的行为虽然各自独立且有各自的利益，供货人与刘某行为指向同一，各行为人彼此联系，互相配合，构成共同犯罪。林某等香港供货人在向刘某提供*私走**手表前已经形成稳定的*私走**模式，同时向多名境内下家供货，掌握相对固定的“水客”，本案中逃避海关监管主要环节就是“水客”携带手表不申报入境。刘某在共同犯罪相对于林某等香港供货人，居从属地位、起次要作用，应当认定为从犯。
【案例评析】
刑罚的轻重，应当与行为人所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确对各行为人定罪量刑的前提。司法实践中，共同犯罪的主从犯认定，一般应从犯意的提起、行为的实施、行为的后果、利益分配等方面综合考虑。
本案中，案件事实和证据能够证明刘某系从犯。
首先，从犯意提起方面看，境外供货商在刘某购买手表之前已经形成了通过“水客”带货的*私走**模式，刘某显然并不是本案的犯意提起者。
其次，从*私走**行为的实施看，刘某*私走**的167块手表中，165块是境外供货商找“水客”*私走**入境的，只有2块手表是刘某自己找的“水客”。*私走**罪的犯罪行为主要体现在进出口环节的逃避海关监管，本案*私走**手表，主要由境外供货商安排“水客”*私走**入境，因此，境外供货商对于本案*私走**行为所起的作用明显大于刘某。
最后，从行为后果上看，本案具体实施*私走**行为的是“水客”，而“水客”主要都是境外供货商安排的，因此，境外供货商与本案*私走**犯罪后果的因果关系的关联程度也大于刘某。
综合上述因素，相对于境外供货商而言，刘某对本案*私走**犯罪所起的作用较小，应认定为从犯。
虽然本案的境外供货商未到案，但不能因此而不认定刘某为从犯。一审判决未对境外供货商和刘某区分主从犯，按主犯对刘某定罪处罚，明显存在错误。二审判决认定刘某为从犯，并对其减轻处罚，是正确的。
作者：渠双平，北京恒都律师事务所合伙人，海关法专业律师