汇业海关律师提示：
一审：（2018）闽02刑初76号
二审：（2019）闽刑终229号
案情简介
T公司自2016年8月开始经营进口再生橡胶业务，赵某灯担任总经理。2017年初，赵某灯、叶某共谋，决定由T公司作为购货单位并提供资金，由叶某负责联系境外货源等，以双方按比例收取费用的方式进口废轮胎及其切块（俗称钢丝胶）。同年3月25日，经赵某灯、叶某事先通过装箱前货物照片确认为钢丝胶的3柜货物从起运地日本运抵厦门港，存放于厦门东渡海关。船到厦门前，赵某灯得知协助通关的人员无法进口上述3柜钢丝胶，遂与叶某联系退运事宜。
同年6月1日，T公司委托厦门中远报关有限公司，持T公司与日本某公司于2017年4月26日签章的退运协议等材料，以再生橡胶为品名采取“直接退运，同进同出”方式，向厦门海关申报退运上述3柜71.879吨钢丝胶，后被厦门东渡海关查获。叶某、赵某灯在接受海关行政调查期间，又主动交代了其二人还通过同样方式从美国购买了10柜钢丝胶，先后于2017年4月28日、5月12日到达厦门港，因拟申请退运尚未申报。同年9月，该批10柜233.2吨钢丝胶被厦门东渡海关查获。经鉴定，13柜钢丝胶均属于我国禁止进口类固体废物。案发后，赵某灯、叶某如实供述了自己的罪行，积极配合海关将案涉的钢丝胶全部退运出境。
法院判决
福建省高级人民法院对赵某灯以*私走**废物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5万元；对叶某以*私走**废物罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金4万元。
问题聚焦
*私走**废物案件的犯罪形态如何认定？
法律评析
厦门市检察院认为：
被告单位T公司、被告人赵某灯、叶某的行为已触犯刑法第一百五十二条第二款、第三款之规定，情节特别严重，均应以*私走**废物罪追究刑事责任，本案系共同犯罪。T公司、赵某灯、叶某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处，并建议分别对赵某灯、叶某判处有期徒刑4至5年，并处罚金1至3万元。
厦门市中级人民法院认为：
被告单位T公司、被告人赵某灯、叶某的行为均已构成*私走**废物罪。被告单位和被告人从日本*私走**进口71.879吨钢丝胶，在未申报、未检验的情况下主动向海关申报退运，属于自动放弃犯罪，系犯罪中止；从美国*私走**进口233.2吨钢丝胶，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。鉴于被告单位和被告人有自首情节，且主动预缴罚金，配合海关退运案涉固体废物，确有悔罪表现，判决：T公司犯*私走**废物罪，判处罚金5万元；赵某灯犯*私走**废物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；叶某犯*私走**废物罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金1万元。
厦门市检察院抗诉：
一审宣判后，被告单位和被告人均未提出上诉。厦门市检察院抗诉认为，本案*私走**废物行为应认定为犯罪既遂，而非犯罪中止和犯罪未遂，一审判决对本案犯罪形态认定有误，适用法律错误，导致量刑畸轻、适用缓刑不当，且未采纳公诉机关的量刑建议，也未建议公诉机关先行调整量刑建议，违反诉讼程序规定。福建省人民检察院支持厦门市检察院的抗诉意见。
福建省高级人民法院认为：
一审判决对*私走**废物犯罪形态的认定不当，对被告单位的罚金刑和被告人的主刑判决适当，对赵某灯、叶某的附加刑判决不当，未采纳公诉机关量刑建议的程序并无不当之处。遂对赵某灯以*私走**废物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5万元；对叶某以*私走**废物罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金4万元。
本文认为：
犯罪的传统理论而言，*私走**犯罪属于行为犯，只要行为实施终了或者实行完毕就应认定为犯罪既遂。从本案来看，案涉*私走**货物钢丝胶系国家禁止进口的固体废物，被告单位和被告人主观上是明知的，但仍从日本购买3柜钢丝胶、从美国购买10柜钢丝胶并分别*私走**入境，有*私走**固体废物的主观故意和客观行为，且二批固体废物均运抵厦门港，存放于厦门东渡海关，处于海关监管范围之内，其*私走**犯罪的主要行为已经完成，应认定为犯罪既遂。
至于此后在通关申报过程中采用何种方式向海关申报，以及申报行为是否已实施完毕、是否被海关查获，只是后续行为和结果，不应成为判断*私走**既遂与否的主要依据。环境保护部、商务部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局联合发布施行的《固体废物进口管理办法》中也规定，“固体废物运抵关境即视为进口行为发生”。该规定虽只是部门规章，且“进口行为发生”与刑法理论上的既未遂概念并不吻合，但可以作为认定*私走**废物犯罪形态的一种参考。
同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，在海关监管现场被查获的，或者以虚假申报方式*私走**，申报行为实施完毕的，均认定为*私走**犯罪既遂。结合司法解释规定和司法实践情况看，海关监管现场被查获标准主要适用于在海关监管海域绕关*私走**被查获、在海关锚地*私走**被查获的情形，也适用于在海关监管区未申报通关*私走**被查获的情形；申报行为实施完毕标准主要适用于在海关监管区申报通关时伪报、瞒报、虚报*私走**被查获的情形。但在通关*私走**案件当中，实施申报行为与海关监管现场被查获的时间不具有同步性和必然的先后顺序，申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。
也就是说，申报行为实施完毕只是认定*私走**既遂的一个方面，申报行为尚未实施完毕即在海关监管现场被查获，只要根据相关证据足以认定构成*私走**犯罪的，同样应认定为*私走**既遂，而不能以尚未实施申报行为或者申报行为尚未实施完毕为由，认定为犯罪未遂或犯罪中止。
因此，即便是依据司法解释的规定，本案中T公司以“直接退运、同进同出”方式向海关申报自日本进口的3柜钢丝胶，其申报目的虽是将运至我国境内的固体废物退运出境，但其已采用伪报品名、编码的方式欺骗海关，完成了申报进口的犯罪行为，申报行为已实施完毕，且也被厦门东渡海关在现场查验时发现，只能认定为犯罪既遂后有退运*私走**货物的悔罪表现，但不属于犯罪中止；对于自美国进口的10柜钢丝胶，虽在案证据证明海运途中赵某灯、叶某就打算转港退运，货到厦门港后二人也积极实施筹集费用、联系转运地等退运准备工作，但案发时该10柜钢丝胶已运抵海关监管现场、处于海关监管范围，未及实施申报退运行为即被海关查获，属犯罪既遂前拟对*私走**货物转港未能成功的行为表现，但不属于犯罪未遂。