前 言：
*品毒**犯罪案件中比较特殊的一例，是与药品有关的*品毒**犯罪案件。因为有些麻醉类药品比如盐酸二氢埃托啡、*啡吗**等等，也可以作为*品毒**来吸食。根据我国法律规定，只要是用来作为*品毒**使用的，就是犯罪活动，就可以按照*品毒**犯罪案件来追究。
通常，如果没有疾病的话，一般人是不会持有这些药品的，如果大量持有那么通常就是用于贩卖。公安机关也就是根据这点来认定是*品毒**犯罪。但是本案特殊的一点是，被告大量持有这些药品，但同时被告的妻子患有肺癌晚期多年，并在被告被拘留后几天就病逝身亡。
因此，我的辩护策略、重点，是想通过这一点来认定被告买这些药品的目的是为了给妻子看病，而不是作为*品毒**来贩卖。
但问题是，根据公安的侦察、线报等，都可以知道购买药品的渠道很隐秘，而且购买的目的也不是为了治病。而且，在一次供述中，被告也承认了曾经卖过。所以，这些都给办案人员一个印象：虽然被告家有重病患者，但是被告买这些东西目的不是给病人吃的。
但是从证据上，并没有证据能够证明当事人有贩卖的故意和行为，也就是说，从证据上说，是无法做出贩卖、运输的认定的。
这就存在着一个法律的事实、和客观真实之间的关系问题。法律事实就是指能够通过有效证据予以证明的事实；客观事实就是虽然没有有效证据来证明，但是根据其他人们可以认知的线索，能够认定出的事实。
两者之间的关系可以通俗地这样理解，就是明明知道该项事实存在，但却没有明确的、符合法律规定的证据证明。
那么在这种情况下，在我国的司法实践中通常是怎样认定的呢？
辩 护 意 见
审判长、审判员：
接受被告人王单洋及其*亲近**属的委托，山西弘韬律师事务所刘云飞律师担任其辩护人出庭参与诉讼，现就本案的事实和法律问题发表如下辩护意见：
一、根据最高院的最新解释，王单洋不构成*品毒**犯罪
在“最高人民法院关于印发《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》的通知”（法【2015】129）中，最高院对涉及精神药品、*醉药麻**品行为的定性问题，有明确的界定：
即“行为人向*私走**、贩卖*品毒**的犯罪分子或者吸食、注射*品毒**的人员贩*国卖**家规定管制的能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品或者精神药品的，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。”
而“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述*醉药麻**品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”
也就是说，只有行为人是将*醉药麻**品、精神药品作为*品毒**的目的来使用，那么就应该认定为相应的*品毒**犯罪；但是如果是以医疗为目的的使用，那么就不应当被认定为与*品毒**有关的犯罪。
回到本案中，本案没有任何证据能够证明，被告人是将盐酸二氢埃托啡卖给或准备卖给“贩卖*品毒**的犯罪分子或者吸食、注射*品毒**的人员”。虽然，王单洋在供述中曾提到过也曾向他人卖过一点药品，但关于这方面的证据仅有王单洋的供述，没有其他证据印证。根据我国刑事诉讼法第五十三条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或者处于刑罚”，同时刑诉法第五十三条规定,“定罪量刑的事实都有证据证明”。由此可见，在王单洋是否要将药品卖给了“贩卖*品毒**的犯罪分子或者吸食、注射*品毒**的人员”这一关键问题上，公诉人并没有提供任何符合法律规定的证据可以证明。反而，本案中有明确的证据可以证明，王单洋购买盐酸二氢埃托啡是用于给其患有晚期肺癌的爱人看病用的。那么，在这种情况下，根据以上法律规定，就不能认定被告王单洋具有*品毒**犯罪的故意以及王单洋构成*品毒**犯罪。
二、非法经营罪并不仅仅是只有单位才是该罪的主体
庭审中公诉人认为该规定是用于规定单位犯罪的，也就是说非法经营罪的犯罪主体只能是单位。但事实上，根据我国法律规定，非法经营罪的构成主体可以是个人，也可以是单位。
刑法第225条规定：“【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：”
从法条规定上可知，仅有对自然人的处罚规定，而没有对单位的处罚规定，因此显然自然人可以构成本罪的犯罪主体。
此外，在最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月17日法释【1998】30号）中，该解释的第十一条、十二条分别了规定个人、单位构成非法经营罪的量刑标准，由此可知，单位和个人均可构成“非法经营罪”的犯罪主体。
因此，公诉人的观点是错误的。
三、王单洋主观上并不知道盐酸二氢埃托啡是*品毒**，并没有将其作为*品毒**使用的目的。
《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》在其第二条第一款中将运输*品毒**的行为定义为“运输*品毒**，是指明知是*品毒**而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送*品毒**的行为”
该定义强调运输人必须是“明知”被运输的东西是*品毒**，在此前提下才构成运输*品毒**的行为。
而本案涉案*品毒**盐酸二氢埃托啡本身是被国家食品药品监督管理局列为*醉药麻**品，主要作用是“适用于各种晚期癌症疼痛使用*啡吗**、杜冷丁无效者”。而此时，王单洋的老婆已经得肺癌晚期在家中放弃治疗了。就在王单洋被抓捕两个多月后，其妻子因肺癌于2015年1月9日，不幸因肺癌晚期死亡。
因此，王单洋主客观上一直是抱着为其身患肺癌晚期的妻子购买止痛药的目的去购买的盐酸二氢埃托啡，在他的意识里客观上决定了其一直认为这是一种较难获得的麻醉品而不是*品毒**。
关于如何认定*品毒**犯罪嫌疑人主观上的“明知”问题，最高人民法院在《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2008】324号）中有专门的规定：
“ 十、主观明知的认定问题
*品毒**犯罪中，判断被告人对涉案*品毒**是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施*品毒**犯罪行为的过程、方式、*品毒**被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是*品毒**，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似*品毒**物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获*品毒**的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获*品毒**的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获*品毒**的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿*品毒**的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获*品毒**的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获*品毒**的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获*品毒**的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获*品毒**的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获*品毒**的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”
分析以上情节，对比王单洋的“犯罪”经过，可知王单洋均不具备这些情节。实践中，如果某人在没有合法合理用途的情况下携带大量的盐酸二氢埃托啡，那这本身也能够证明其“明知”是*品毒**，因为一个人不可能在没有医学用途的情况下拥有这类药品。但是，王单洋具有合理的医学用途，以上所述其妻子的客观情节能够充分证明，王单洋购买、携带盐酸二氢埃托啡的行为主观目的是为其妻子购买*醉药麻**，用于治疗其妻子所患的晚期癌症病。
典型的*品毒**如*毒冰**与麻醉品不同，*毒冰**在刑法上要求明确嫌疑人在不知是*品毒**和知道是*品毒**两种情况中，属于后者；而麻醉品在刑法上要求其在不知是*品毒**（即具有*品毒**用途）、用于医学用途、用于*品毒**用途三中情况中，明确属于第三种情况。既在定罪中要排除其不知是*品毒**（不知具有*品毒**用途）的可能、以及不是用于医学用途的可能。在本案中，客观证据表明，王单洋是为了给其妻子治病才购买携带的涉案药品；并不是用来作为*品毒**使用的。
在最高人民法院《刑事审判参考》公布的第528号案例（武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移*品毒**案）中，对涉案的两家药厂“乐山制药”与“武汉同济药业”分别作出了构成了非法经营罪、贩卖*品毒**罪的不同判决。在本案中两被告均明知涉案*啡吗**具有*品毒**用途和具有医学用途，但是因为乐山制药主观上并不知道同济药业将*啡吗**向社会出卖的行为，而是认为同济药业是用来做医学用途使用的，因为同济药业是合法的药品生产企业。因此乐山制药才被认定为非法经营罪。反观同济药业，其将药品改变包装后直接出售给贩毒人员的行为，直接证明了其未将咖啡因用于医学用途，而是用于了*品毒**用途，因此同济药业被判决认定为贩卖*品毒**罪。
同理，本案中王单洋妻子身患肺癌晚期，并在王单洋被抓获两个多月后因病死亡。这些事实能够证明王单洋购买*醉药麻**品的目的是用于医学用途，同时侦察单位也没有任何证据能够向本案例一样证明王单洋是将盐酸二氢埃托啡用于*品毒**功能。因此，综合来看，应当认定王单洋在主观目的上并未将盐酸二氢埃托啡作为*品毒**使用，而是作为药品来使用的。
因此，王单洋在携带盐酸二氢埃托啡过程中主观上并不知道是*品毒**，主观上也没有将其用于*品毒**使用的目的。
四、客观上王单洋自行运输*品毒**的行为依法不够成运输*品毒**罪
我国刑法第三百四十七条规定了*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪，*毒涉**人员通常并不单纯实施其中的一种*品毒**犯罪行为，而是同时实施几种犯罪行为。王单洋被公诉部门认定为构成单纯的运输*品毒**。
但是根据《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》第三条的规定，王单洋的行为并不够成运输*品毒**。因为该纪要第三条明确界定了什么是单纯的运输*品毒**行为：“*品毒**犯罪中，单纯的运输*品毒**行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输*品毒**，他们不是*品毒**的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个*品毒**犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。”
由此可知，构成运输*品毒**犯罪的一个重要特点，是运输者不是*品毒**的所有者、买家或者卖家。那么显而易见，如果运输者是*品毒**的所有者、买家或者买家，那么他携带*品毒**的行为就不是运输*品毒**。
而本案，被告王单洋是被查获二氢埃托啡的所有者，或者说是买家，因此，他的行为不构成运输*品毒**犯罪。
在最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》公布的【第782号】《王平运输*品毒**案》案例中，明确规定：“根据《纪要》精神，对两种运输*品毒**的情形要区别对待，不能一概从严。一是确实不进入流通环节的运输*品毒**行为，不以运输*品毒**罪论处。对于吸毒者在购买、运输、存储*品毒**过程中被查获的，如果没有证据证实其是为了实施贩卖等其他*品毒**犯罪行为，*品毒**数量也未超过非法持有*品毒**罪的最低数量标准的，一般不定罪处罚。另外，对于以贩养吸的*毒涉**犯罪，已被吸食的部分不计入*品毒**犯罪数额；有证据证明不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，数量达到非法持有*品毒**罪标准的，以非法持有*品毒**定罪。上述规定说明，运输*品毒**罪针对的是客观上可能导致*品毒**流向社会的运输行为，对有证据足以认定所运输的*品毒**不会进入贩卖、流通领域的，不能作为本罪惩处、打击的对象。二是对有证据证明确属受人指使、雇佣参与运输*品毒**犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚。”
特别需要注意的是，纪要第三条最后一款还强调：“涉嫌为贩卖而自行运输*品毒**，由于认定贩卖*品毒**的证据不足，因而认定为运输*品毒**罪的，不同于单纯的受指使为他人运输*品毒**行为，其量刑标准应当与单纯的运输*品毒**行为有所区别。”
该条是指，*品毒**的所有者、买家或者卖家的自行运输*品毒**行为，如果被认定为运输*品毒**罪，那么必须具备一个前提或者条件，这个前提或者条件是，他们的自行运输*品毒**行为必须是以涉嫌贩卖为目的。如果没有证据证明他们自行运输的目的是贩卖，那么就不能构成运输*品毒**罪，而应该构成持有*品毒**罪。
而在本案中，有充分证据证明，王单洋购买并自行运输盐酸二氢埃托啡这种药品，他的目的不是作为*品毒**使用，不是用于贩卖，也没有将该药品进入流通环节；而是他有非常正当的使用理由，即是为了给他患病的妻子张桂兰镇痛使用。
实际上，他的妻子张桂兰长期罹患癌症，根据其最后一次在忻州市人民医院住院治疗时，住院病历中入院记录所记载的内容可知：张桂兰最早在2010年4月被山西省肿瘤医院确诊为宫颈癌，并行子宫切除术。后因在2014年2月出现左胸背部间断性疼痛，伴咳嗽、咳痰，在2014年5月5日出现痰中带血，为鲜红色，赴忻州市人民医院住院治疗，被确诊为左肺癌，双肺转移；后于2014年5月8日至28日在太原市肿瘤医院住院治疗，被确诊为左肺上叶癌，低分化鳞癌，双肺、纵膈淋巴结、胸膜、T5椎体转移。于2014年6月24日因患者胸背部疼痛加重，在我科住院行化疗对症治疗，因患者不能完全耐受终止化疗后出院，后患者多次在多地医院门诊复查。目前患者因胸背部疼痛加重，伴咳嗽、咳痰……为进一步诊治，今日入我科。
根据张桂兰于2014年6月份在忻州市人民医院住院的病历记录可知，在6月30日起医生就下达了长期服用*啡吗**止疼的长期医嘱。在张桂兰于2014年9月在忻州市人民医院住院时，根据病案记录可知，医生同样下达了服用*啡吗**止疼的长期医嘱。而*啡吗**是一种“强镇痛药，主要适用于晚期癌症病人镇痛”。
后因为张桂兰癌症加重、疼痛加剧，*啡吗**已经无法为其镇痛、止痛，而盐酸二氢埃托啡适用于各种重度疼痛的止痛，如创伤性疼痛、手术后疼痛、急腹痛、痛经、晚期癌症疼痛，包括使用*啡吗**、哌替啶无效的剧痛。因此，他是在*啡吗**已经无法镇痛的情况下使用的一种能够替代*啡吗**的，药力更强的止痛镇痛药。
张桂兰正是在这样一种情况下，才使用了本案的盐酸二氢埃托啡止痛。为了让身患肺癌晚期的妻子少一些病痛的折磨，王单洋这才铤而走险，不得不去通过非正常渠道获得药力更强的盐酸二氢埃托啡来为自己的妻子止痛、镇痛。
不幸的是，就在王单洋被抓获后两个月左右，即2015年1月9日，其妻子张桂兰因为肺癌晚期逝世。或许，因为癌症晚期的剧烈疼痛无法缓解，才导致张桂兰的病情加重而不幸死亡。
五、王单洋最多以非法持有*品毒**罪定罪处罚
《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第三款规定：“对于吸毒者实施的*品毒**犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储*品毒**过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他*品毒**犯罪行为，*品毒**数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获*品毒**数量达到较大以上的，应以其实际实施的*品毒**犯罪行为定罪处罚。”
王单洋被查获的盐酸二氢埃托啡片已经达到了较大以上的标准。如前所述，王单洋的行为并不构成运输*品毒**的行为，他是持有*品毒**的行为，按照以上规定，王单洋最多应当依法被认定为持有*品毒**罪。
此致
忻州市中级人民法院
辩护人：刘云飞律师
山西弘韬律师事务所
后记：
法治国家，法院会非常在意维护程序的公平正义。假如，办案人员在没有搜查证的情况下搜查了嫌疑人，并获得了认定犯罪的证据。但是因为程序违法，没有取得搜查证就搜查，那么即使明知嫌疑人是犯罪行为人，那么也会将证据排除出案件，哪怕是认定被告无罪。
这样看来虽然在一起案件中看似放纵了犯罪，但是从整体上却能够避免政府司法系统冤枉好人。
记得，好莱坞影星迈克尔道格拉斯演过一部电影。讲述几个法官因为觉得严格执行程序法会放纵罪犯，于是自己私下成立了一个法庭，并雇佣职业杀手，去杀死那些虽然是罪犯，但是因为程序瑕疵导致无法被法院判决认定的罪犯。这样大概在两起案件后，第三起就发现他们冤枉了好人，结果是滥杀无辜。这个电影告诉我们，如果不严格执行法律、程序，那么司法制度就会滥杀好人，这样不仅无法惩罚犯罪，而且反自己成了犯罪的人。所以，严格执行法律程序的意义在于确保司法机关基本上不犯错误，确保司法机关不会出现冤假错案。
现实则不然，如果基层法院、甚至是中级法院，如果他们知道事实了，即使证据有问题，他们也不会冒这个风险，去因为证据、程序瑕疵的问题而判无罪或罪轻。这源自长期重实体轻程序的习惯，或者说还没有充分认识到程序的重要性。
后来，因为这一点，被告最后被以运输*品毒**罪判处了15年刑罚。到头来，觉得虽然结果没有达到预期，但是当初的策略是正确的。