一、基本案情
2020年1月1日，A公司与B公司签订《信托*款贷**合同》、《股权质押合同》，约定A公司为*款贷**人，B公司为借款人；*款贷**人同意以其设立的“KD信托*款贷**集合资金信托计划”募集的信托资金向借款人发放不超过5亿元的*款贷**；B公司提供不可撤销的股权质押担保。
同时，A公司与境内上市公司C公司（BC为关联公司）签订了《差额补足合同》，约定：债权人为A公司，主债务人为B公司，差额补足义务人为C公司；差额补足义务人为主债务人履行《信托*款贷**合同》约定的全部义务承担差额补足责任；差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托*款贷**合同》的约定履行支付*款贷**本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务......
C公司对此作《董事会决议》，载明：同意为主债务人即B公司在《信托*款贷**合同》项下的全部义务提供差额补足承诺。但C公司的《公司章程》却规定：公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过。
上述协议签订后，A公司向主债务人B公司发放*款贷**5亿元。但其后B公司无力清偿，A公司诉至法院，要求B公司支付借款本息，并要求C公司承担差额补足责任。
A公司主张：案涉《差额补足合同》为债务加入，C公司为共同债务人。
C公司抗辩：案涉《差额补足合同》为保证合同，但该《差额补足合同》因未经股东大会决议通过，所以无效，因此免责。
二、争议焦点
第三人《差额补足合同》的性质是保证担保还是债务加入？是否有效？
三、法院判决
《差额补足合同》符合保证合同的法律特征，但合同无效，C公司免责。
四、律师评议
（一）五步识别保证担保或债务加入
在现代商业实践中，很多金融机构在投资各类资管产品时，往往要求产品发行人或者实际用资人在满足约定一定条件时，能够提供资信等级较高的承诺补足差额或提供流动性支持，以提高其信用等级，减轻金融机构作为投资人的交易风险，这些商业安排在本质上属于一种增信措施。
差补一般包括两种类型，在资金端，劣后级受益人/收益权人对优先级受益人/收益权人提供的结构化差额补足；在资产端，第三人提供的差额补足。今天我们主要探讨的是后者。
但对于第三人提供的差补承诺文件的法律性质，实务中也争议较大，有人认为属于保证担保，有人认为属于债务加入，也有人认为属于独立的合同关系，其中以保证担保和债务加入两种观点最常见，本案也是围绕此争议进行持续博弈。
《民法典》第六百八十一条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同；当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
而债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到已经存在的债权债务关系中，与原债务人一起，对债权人承担连带清偿责任。《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
这两种制度看起来很相似，都具有保障债权实现的作用，但是实则存在巨大差异。特别是在合同无效的情况下：原合同无效，债务加入的合同也无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，保证人最高可能承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的赔偿责任。
认定这份《差额补足合同》是构成保证担保还是构成债务加入，一般依据下列步骤进行判断：
第1步，坚持文义优先原则
特别是相关协议、承诺函是法律专业人士协助起草的情况下，更要坚持。就是要从这份承诺书的文字词句出发，如果明确使用了“保证”或者“债务加入”措辞的，原则上就应当优先认定。
很可惜，本案的《差额补足合同》并未明确使用这类字眼。
第2步，看第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性
首先，从债务数额上来看，如果第三人承担的是主债务人不能履行的差额部分，一般是保证；如果第三人承担的是加入债务是既有债务，与原债务人嗣后的履行情况无关的，一般是债务加入。
其次，从承担责任的范围来看，如果第三人承担的责任范围包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用的，一般是保证，如果第三人承担则责任范围仅仅以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责的，一般是债务加入。
本案，这一点就非常清晰了，《差额补足合同》约定：“差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托*款贷**合同》的约定履行支付*款贷**本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务......”，C公司承担的责任范围包括了违约金、赔偿金等等违约责任，此外承担的是主债务人无法履行的差额部分，基本可以认定为保证。
第3步，看当事人有没有对于义务履行的顺位作出明确约定
保证具有补充性，只有在主债务人不能或者无法或者无财产履行债务时，保证人才需要承担责任； 债务加入具有独立性，债权人可以直接要求债务加入人履行债务。
本案，这一点也非常清晰，《差额补足合同》约定：“差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托*款贷**合同》的约定履行支付*款贷**本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务......”，存在明显的履行顺位，属于保证，而且属于一般保证，此时C公司还享有先诉抗辩权。
第4步，如果依据上述方法都无法认定是属于保证或是债务加入，在二者之间摇摆不定的，就推定为保证，这是《民法典担保制度解释》第三十六条的新规定。
第5步，如果这份承诺文件都不符合上述情况的，不影响债权人依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任，此时这份文件就只能视为独立合同了。
综上，本案《差额补足合同》为保证合同，而且为一般保证合同，而非连带责任保证。
二、案涉《差额补足合同》有效吗？如果无效是否绝对免责？
本案C公司是在境内注册并在境内上市的公司，BC为关联公司，C公司《公司章程》明确规定“公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过”，而且此章程是对外公开的，A公司作为审慎的交易主体，应该知晓该章程的规定，但却对此未尽到审慎注意义务，根据《民法典担保制度解释》第九条第二款规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，本案的《差额补足合同》属于保证合同，因程序违法，对C公司不发生法律效力。
成功律师特别提示，因为C公司是境内上市公司，为了倾向保护投资者利益，“不发生法律效力”的法律后果就C上市公司不承担任何民事法律责任；如果C公司为非上市公司、也非上市公司已经公开披露的控股子公司，一般情况下，是有可能要承担法律责任的，而且最高可能要承担B公司不能履行部分的三分之一。
成功律师另外提示，假设本案C公司章程规定仅需董事会决议即可，也不一定绝对对C公司发生法律效力，如果C公司就该担保出具了董事会决议，但并未公开披露，此时该担保对于C公司仍然不发生法律效力。
题外话：雪松控股的差补承诺是什么法律性质？是否有效？
图片来源于网络
五、笔者申明
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